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Codice degli appalti: le novità introdotte dal Dlgs. n. 53/10 – Parte prima


Codice degli appalti: le novità introdotte dal Dlgs. n. 53/10

di Chiara Zaccagnini

È stato pubblicato sulla G.U. n. 84/10, il Dlgs. n. 53/10 recante “Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”.

Il provvedimento ha apportato modifiche significative, come meglio illustrate di seguito, al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Dlgs. n. 163/06), tra le quali:

  • termine dilatorio per la stipulazione del contratto;
  • comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
  • misure di incentivazione dell’accordo bonario;
  • disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato;
  • informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale;
  • tutela processuale;
  • inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e negli altri casi;
  • sanzioni alternative;
  • modifiche alla disciplina processuale per le infrastrutture strategiche;
  • obblighi di comunicazione e di informazione alla Commissione dell’Unione europea.

Articolo 1 – Termine dilatorio per la stipulazione del contratto

Il Decreto in commento ha novellato il comma 9 dell’art. 11 del Dlgs. n. 163/06, stabilendo che l’esecuzione di urgenza non è consentita durante il termine dilatorio di 35 giorni, di cui al comma 10, e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico da soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Il novellato comma 10 ha stabilito che, in ogni caso, il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, secondo quanto disposto dall’art. 79 (“Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni”).

La norma in commento ha introdotto i commi 10-bis e 10-ter.

Secondo il nuovo comma 10-bis, il termine dilatorio dei 35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non si applica nei seguenti casi:

a)      se, a seguito di pubblicazione di bando, avviso o inoltro degli inviti sia stata presentata o ammessa una sola offerta e non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva;

b)      appalto basato su un accordo quadro, di cui all’art. 59, e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione, di cui all’art. 60.

Il comma 10-ter ha previsto che nel caso in cui sia proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non possa essere stipulato dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiari incompetente, ai sensi dell’art. 245, comma 2-quater, primo periodo, o fissi con ordinanza la data di discussione del merito, senza concedere misure cautelari o rinvii al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

Articolo 2 – Comunicazione dell’aggiudicazione definitiva

Il novellato comma 5 lett. a), dell’art. 79 del Dlgs. n. 163/06 ha stabilito che l’Amministrazione deve comunicare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro 5 giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta sia stata esclusaq se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o abbiano la possibilità di presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.

La norma in commento ha aggiunto, al comma 5, la lett. b-bis), la quale ha previsto che l’Amministrazione dovrà comunicare d’ufficio ai soggetti sopra indicati anche la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro 5 giorni.

Sono stati inoltre inseriti i commi 5-bis, 5-ter, 5-quater e 5-quinquies.

Il comma 5-bis ha stabilito che le comunicazioni, riguardanti l’aggiudicazione, dovranno essere fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, mediante notificazione, posta elettronica certificata o mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo sia stato espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato in sede di candidatura o di offerta.

Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione dell’avvenuta spedizione deve essere data contestualmente notizia mediante fax o posta elettronica, anche non certificata.

La comunicazione dovrà essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente le indicazioni delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente aggiudicatario del contratto o delle parti dell’accordo quadro [comma 2, lett. c)].

Le stazioni appaltanti potranno omettere determinate informazioni inerenti l’aggiudicazione dei contratti, nel caso in cui la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico aggiudicatario del contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

Le comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva, della stipulazione e la notizia della spedizione dovranno essere, rispettivamente, spedite e comunicate nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

L’accesso agli atti del procedimento è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti, mediante visione ed estrazione di copia, per i quali non occorre istanza scritta e provvedimento di ammissione.

Le comunicazioni previste dal comma 5, lett. a),b), b-bis) e b-ter), dovranno indicare l’eventuale sussistenza di atti per i quali l’accesso sia vietato o differito, individuando l’ufficio presso cui potrà essere esercitato l’accesso e i relativi orari (comma 5-quater).

Il nuovo comma 5-quinquies ha stabilito che il bando o l’avviso con cui si indice la gara, o l’invito nelle procedure senza bando, dovranno prevedere l’onere in capo al candidato o concorrente di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni, inoltre potranno obbligare lo stesso a fornire l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni.

Articolo 3 – Avviso volontario per la trasparenza preventiva

L’avviso volontario, disciplinato dall’art. 79-bis del Dlgs. n. 163/06, per la trasparenza preventiva deve contenere le seguenti indicazioni:

a) denominazione e recapito della stazione appaltante;

b) descrizione dell’oggetto del contratto;

c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara;

d) denominazione e recapito dell’aggiudicatario;

e) qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.

La forma di tale avviso è fissata, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all’art. 3-ter, par. 2, della Direttiva n. 89/665/CE e di cui all’art. 3-ter, par. 2, della Direttiva n. 92/13/CE.

Articolo 4 – Misure di incentivazione dell’accordo bonario

Il novellato comma 5 dell’art. 240 del Dlgs. n. 163/06 ha stabilito che per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a 10.000 euro, il responsabile del procedimento dovrà promuovere la costituzione di apposita commissione, affinché la stessa rediga una proposta motivata di accordo bonario, entro 90 giorni dalla costituzione della stessa e non più dall’apposizione dell’ultima delle riserve, come prevedeva il testo previgente.

Il nuovo comma 9-bis ha stabilito che dovrà ricoprire la carica di Presidente di tale commissione il terzo componente nominato.

Il Presidente dovrà essere nominato tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle P.A., di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01, che abbiano svolto funzioni dirigenziali per almeno 5 anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali e in possesso dei requisiti richiesti per la nomina a presidente del collegio arbitrale (art. 241, comma 5, Dlgs. n. 163/06).

Il novellato comma 10 ha previsto la riduzione dei compensi per i membri della Commissione, stabilendo che gli stessi dovranno essere fissati nella misura massima di un terzo (anziché il 50% previsto dalla norma previgente) dei corrispettivi previsti dalla tariffa indicata dal Dm. n. 398/00 (“Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’art. 32, della Legge n. 109/94, e successive modificazioni”), oltre al rimborso delle spese documentate.

Il comma 16, sostituito dal Decreto in commento, ha stabilito che nell’ipotesi di fallimento del tentativo di accordo bonario, conseguente all’espresso rifiuto della proposta da parte di Amministrazioni ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, e del soggetto che ha formulato le riserve (comma 12), nonché nei casi di inutile decorso dei termini, di cui ai commi 12 e 13, potranno essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario.

Articolo 5 – Disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato

Il Dlgs. n. 53/10, ha introdotto all’art. 241 il comma 1-bis, il quale ha stabilito che la stazione appaltante sarà tenuta ad indicare nel bando, o nell’avviso con cui indice la gara ovvero nell’invito per le procedure senza bando, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria.

L’aggiudicatario potrà rifiutare la clausola compromissoria, che in tale caso non potrà essere inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione.

Non sarà consentito in alcun caso il compromesso.

Il novellato comma 5 ha stabilito requisiti ulteriori per la nomina del Presidente del collegio arbitrale, stabilendo che lo stesso dovrà essere scelto dalle parti tra soggetti di comprovata esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce, munito di precipui requisiti di indipendenza, e comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore, dipendente pubblico.

La nomina del Presidente del collegio, in violazione delle disposizioni dettate dalla norma in commento, determinerà la nullità del lodo, in quanto pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro, ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 3, del c.p.c..

Il novellato comma 9 ha stabilito che il lodo si ritiene pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e acquista efficacia con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.

Entro 15 giorni dalla pronuncia del lodo, gli arbitri e le parti dovranno corrispondere all’Autorità una somma pari all’uno per mille del valore della relativa controversia.

Il novellato comma 10 ha previsto che il collegio arbitrale dovrà provvedere al deposito del lodo presso la camera arbitrale in tanti originali quante sono le parti, oltre a uno per il fascicolo d’ufficio. Su richiesta di parte, il rispettivo originale è restituito, con attestazione dell’avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti di cui all’art. 825 (“Deposito del lodo”) del c.p.c..

Il comma 11, il quale prevedeva il versamento da parte degli arbitri all’atto del deposito del lodo di una somma pari all’uno per mille del valore della relativa controversia all’Autorità, è stato abrogato ed inserito nel riformulato comma 10.

Secondo la nuova formulazione del comma 12, il collegio arbitrale dovrà determinare nel lodo definitivo, ovvero con separata ordinanza, il valore della controversia e il compenso degli arbitri in base ai criteri stabiliti dal Dm. n. 398/00, e applicare le tariffe fissate in tale Decreto.

Inoltre, il compenso spettante al collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale corrispettivo per il segretario, non potrà in ogni caso superare l’importo di 100 mila euro, da ricalcolare ogni 3 anni con Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

L’ultimo periodo del comma 12 ha stabilito che l’ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 (“Condizioni di ammissibilità”) del c.p.c..

Il collegio arbitrale potrà compensare le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell’accoglimento, nel caso in cui vi sia soccombenza reciproca o concorrano altri giusti motivi (art. 92, comma 2, c.p.c.) o nell’ipotesi in cui accolga parzialmente la domanda (comma 12-bis).

Il novellato comma 13 ha stabilito che il compenso del consulente tecnico, e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale, sarà liquidato dallo stesso collegio secondo i criteri dettati dal Dpr. n. 115/02, recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia”, dall’art. 49 all’art. 58.

Il Dlgs. n. 53/10 ha introdotto i commi 15-bis e 15-ter.

Secondo il disposto del comma 15-bis, il lodo potrà essere impugnato, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. L’impugnazione dovrà essere proposta nel termine di 90 giorni dalla notificazione del lodo e non sarà più proponibile dopo il decorso di 180 giorni dalla data del deposito del lodo presso la camera arbitrale.

Nell’ipotesi in cui ricorrono gravi e fondati motivi, la Corte d’appello, su istanza di parte, potrà sospendere, con propria ordinanza, l’efficacia del lodo.

Quando sospenderà l’efficacia del lodo, o ne confermerà la sospensione disposta dal presidente, il collegio verificherà se il giudizio potrà essere definito.

In tal caso, ordinerà la discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in un’udienza da tenersi entro 90 giorni dall’ordinanza di sospensione (comma 15-ter).

Parte seconda

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