di Roberto Camporesi, Studio Boldrini e associati
Pubblicato su Diritto dei Servizi Pubblici
L’interesse per le holding comunali
La holding comunale ha sempre suscitato un certo interesse da parte degli studiosi, se non altro perché era la formalizzazione di un concetto già da tempo diffuso, vale a dire il Comune come gruppo composto da più partecipazioni societarie, che ha assunto logiche di programmazione e controllo delle stesse partecipate, assimilabile – più nella forma che nella sostanza – a quella del gruppo privato.
La possibilità di utilizzare una società con funzioni di holding, anche per la detenzione di partecipazioni di proprietà dei Comuni ha trovato una sua specifica “legittimazione” con la Deliberazione n. 13/08 della Corte dei conti, Sezione autonomie che ha affermato che “particolarmente adatta agli Enti di grandi dimensioni, centrali rispetto a reti di società “satellite”, potrebbe essere la creazione di un apposito organismo societario, totalmente partecipato dall’Ente Locale, che opera come holding titolare delle partecipazioni in precedenza detenute dall’Ente, il quale coadiuva e fornisce servizi a tutte le aziende del gruppo e supporta gli organi politici nelle decisioni strategiche“.
Sull’argomento è intervenuto anche il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili con un proprio documento, intitolato “Costituzione della Holding” del maggio 2010 redatto dalla Commissione con delega agli Enti pubblici.
Il documento affronta una serie di temi, dal vaglio degli aspetti giuridici sul trasferimento delle partecipazioni (diritto societario) agli effetti sulla governance delle società in house, ed in generale affidatarie di servizi pubblici o strumentali per la finalità dell’Ente Locale socio.
Il documento traccia anche una rassegna delle opportunità che può creare lo strumento della holding per attuare un sistema di corretto esercizio dei diritti del socio Ente Locale nelle proprie partecipate.
L’interesse è scaturito dalla sempre più diffusa esigenza di attuare sistemi di “controllo “ sulle partecipate, al fine di rendere più efficace i meccanismi per ridurne le spese (rectius i costi).
Recentemente la holding comunale ha assunto gli onori della cronaca anche quale soluzione per i Comuni con popolazione sotto i 50.000 abitanti che dovranno valutare gli effetti della disposizione contenuta nell’art. 14 comma 32 del Dl. n. 78/10, che stabilisce che “fermo quanto previsto dall’art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2011 i Comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più Comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2011 i predetti Comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite.”
La possibilità di conferire tutte le partecipazioni comunali in una società holding sembra un effetto indotto dalla stessa norma e potrà avere successo, evitando di essere tacciata di mera forma di aggiramento della norma stessa, se attuata a seguito di reali processi di razionalizzazione delle partecipate e riduzioni reali dei costi generali di gestione (accentramento della gestione contabile e finanziaria, riduzione compensi amministratori fino alla individuazione di un amministratore unico in luogo dei consigli di amministrazione nelle controllate di secondo livello).
L’inquadramento della holding come strumento di governance
Va definito il ruolo, ovvero la “mission”, della holding comunale.
A tal riguardo, il documento del Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili sopra citato evidenzia che “il governo societario attuato a mezzo della società Holding deve essere, in ogni caso, orientato al perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico di cui è portatore l’Ente Locale. Quindi, il primo dato è che la Holding è un mezzo:
– per attuare un’azione amministrativa coordinata ed unitaria (amministrazione delle partecipazioni);
– per organizzare le partecipate comunali in modo efficiente, efficace ed economico”.
Si tratta di un mezzo di governo e soprattutto un sofisticato sistema per l’amministrazione delle partecipate, vale a dire, in buona sostanza, l’esercizio dei diritti di socio.
Tale aspetto appare il primo ad emergere, ma non è da escludersi a priori neppure la possibilità di esercitare una funzione di indirizzo (in taluni casi nella forma della vera e propria programmazione) e controllo delle partecipate.
La possibilità offerta dalla holding di esercitare la programmazione e il controllo dipende tuttavia da due eventi non sempre presenti: il primo è dato dalla possibilità che l’amministratore della holding possieda competenze manageriale nel campo gestionale delle partecipate; il secondo è dato dal fatto che l’Ente Locale sia il soggetto istituzionale deputato ad imprimere i livelli di qualità dei servizi offerti dalla società, giacché tali funzioni spesso sono state devolute alla competenza, quantomeno per la maggior parte dei servizi pubblici locali a rilevanza economica a carattere industriale (trasporto pubblico, servizio idrico integrato, distribuzione del gas, igiene ambientale), a espressioni esponenziali degli Enti a carattere Locale ovvero nazionale, e quindi al di fuori del dominio degli Enti locali.
La holding e l’art. 13 del Decreto Bersani
L’azione dell’Ente Locale nella scelta del modello gestionale della holding deve essere sempre improntata al rispetto del principio di legalità.
La detenzione di partecipazione in società di capitale, quand’anche costitute con la funzione di holding deve rispondere ai requisiti imposti dall’art. 3 comma 27 della Legge Finanziaria 2008 che stabilisce che “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art. l, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.
28. L‘assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27.
29. Entro – il 31 dicembre 2010 – le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27.”
Ne consegue che l’Ente ha l’obbligo di attuare la ricognizione delle proprie società partecipate e classificarle, ove ne ricorrano le condizioni, nelle due categorie previste dalla legge, al fine di potere esprimere un giudizio che ne consenta la legittima detenzione.
La classificazione della società holding, per quanto esposto in precedenza, porta a fare risaltare la natura strumentale per la produzione dei servizi (a favore dell’Ente stesso) che si rendono necessari per l’Amministrazione ovvero per l’esercizio dei diritti di socio.
Il concetto di servizi è da intendersi sia in senso fisico, nel senso di servizi amministrativi per la gestione dei flussi informativi e per l’analisi e produzione di dati economico finanziari, che in senso intangibile, come per i servizi di management e quindi la messa a disposizione di capacità di know how.
La vocazione strumentale, a sua volta rimanda alla disciplina contenuta nell’art. 13 del decreto Bersani[1] che come noto dispone che “al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali Enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di Enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli Enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o Enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o Enti (2).
2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1”.
Trattasi di disciplina di divieto e non positiva, in quanto limitativa della capacità operativa delle società partecipate dagli Enti locali, c.d. “strumentali”, dedicate esclusivamente ai servizi per il perseguimento dei fini istituzionali dell’Ente Locale.
Gli elementi caratterizzanti tale disciplina, che in questa sede ci interessa considerare, sono essenzialmente due:
– la finalizzazione (anche dell’oggetto sociale della società) all’esercizio esclusivo di servizi a favore dell’Ente Locale socio committente;
– l’assenza di vocazione commerciale, di per sé contraria alla finalizzazione della strumentalità, che non deve condurre a esercitare servizi per soggetti terzi né pubblici né privati, nè alla partecipazione a gare che a detenere partecipazioni in altre società. Principio già noto per le società affidatarie direttamente di servizi pubblici locali, così come disponeva l’art. 113 comma 6 del Tuel ed ora il comma 9 dell’art. 23 bis del Dl. n. 112/08. Infatti risulta che la partecipazione in altre società esalti la vocazione commerciale della società, venendo pertanto a godere dei benefici dell’affidamento diretto in attività a libero mercato con il rischio di alterare le regole concorrenziali.
In particolare, sulla detenzione di partecipazioni in altre società occorre soffermarsi, in relazione a due deroghe, sul divieto imposto dalla Legge.
La prima deroga discende direttamente dall’interpretazione della Corte Costituzionale che ha limitato la portata del divieto, laddove ha affermato che esso si applica solo alle partecipazioni in quelle società la cui attività avrebbe consentito alle controllate di aggirare i vincoli della norma[2] .
La secondo deroga è espressamente prevista dall’ultimo periodo del comma 1 della norma in discussione che esclude, appunto dal divieto di partecipare in altre società, quelle che svolgono attività di intermediazione finanziaria, prevista dal Testo Unico di cui al Dlgs. n. 385/93.
L’attività di intermediazione finanziaria era disciplinata dall’art. 106 ( “Elenco generale”) del Testo Unico Bancario (Dlgs. n. 387/93 – in appresso Tub) al Titolo V (“Soggetti operanti nel settore finanziario”) che disponeva che “1. L‘esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi è riservato a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall’UIC.
2.Gli intermediari finanziari indicati nel comma 1 possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge.”.
Si deve dedurre che, in assenza di ogni altro riferimento al Tub, sia proprio l’art. 106 da prendere in esame.
Infatti, dalla lettura di tale norma emerge che sono escluse dal divieto di detenere le partecipazioni quelle società “strumentali” che svolgono attività:
1) di assunzione di partecipazioni;
2) di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma;
3) di prestazione di servizi di pagamento;
4) di intermediazione in cambi.
Occorre altresì ricordare che se tali attività fossero state rivolte non nei confronti del pubblico, sarebbe scattata la mera iscrizione nell’elenco di cui all’art. 113 sempre del Tub.
Le c.d holding di famiglia, vale a dire quelle che detenevano partecipazioni in società ma non con un fine di trading e quindi senza rivolgersi al pubblico, venivano iscritte nell’elenco di cui all’art. 113 di cui si tratta.
Le holding comunali, non svolgendo attività nei confronti del pubblico, sono da classificarsi fra le c.d. holding di famiglia e sono iscritti nell’elenco di cui all’art. 113 del Tub.
Le holding delle Regioni
L’interpretazione della deroga consentita agli intermediari finanziari, di cui al Tub, può essere meglio compresa se si richiamano le motivazioni che indussero il Legislatore ad operare la modifica per introdurre tale deroga.
“l’esclusione delle cd. Società finanziarie regionali dal divieto di partecipare ad altre società o Enti è intervenuta in sede di conversione in legge. Trattasi, ovviamente di una disposizione necessaria poiché, in difetto, la norma avrebbe comportato la liquidazione della maggior parte di dette società per impossibilità del conseguimento del loro oggetto sociale. Non dobbiamo dimenticare che una delle arre strategiche d’affari fondamentali per le società in questione è proprio costituita dall’intervento finanziario, recato anche mediante attività di venture capital, a sostegno degli star up imprenditoriali delle piccole e medie imprese del territorio regionale. Trattasi di interventi che si concretizzano, sovente, non tanto nella concessione di prestiti o finanziamenti ma a medio e lungo termine con pesanti vincoli di garanzia e di restituzione, bensì sotto forma recati anche mediante lo strumento della partecipazione azionaria, nelle imprese di cui la finanza regionale interviene a sostenere l’iniziativa di star up o di sviluppo e di rilancio strategico”[3].
La deroga sarebbe però riferita solo alla detenzione di partecipazioni, non potendosi legittimare invece le altre attività finanziarie soprattutto quando rivolte al pubblico in regime di attività imprenditoriale.
Tale dubbio è ben espresso da autorevole dottrina[4] e confermato da chi sostiene che “per dette società l’esenzione è solo parziale, poiché è riferita solo al divieto di detenere partecipazioni. Il che è comprensibile, poiché questi veicoli societari vengono istituiti dagli Enti (si pensi alle finanziarie regionali)proprio per detenere, fra l’altro, pacchetti di partecipazioni societarie”.
Ne consegue che il rimando al Tub è da intendersi riferito ad una peculiare attività, cioè l’assunzione di partecipazione e ciò che ad esso è connesso.
Si raggiungerebbe così il fine voluto dal Legislatore in sede di conversione dell’art. 13 del Decreto Bersani, vale a dire ritenere legittime le società holding finanziarie delle Regioni in quanto ontologicamente società strumentali necessarie per il perseguimento del fine istituzionale della Regione stessa.
Le holding dei Comuni
Le conclusioni esegetiche raggiunte per le holding regionali a maggior ragione valgono per le holding dei Comuni che, come sopra già evidenziato, vengono prese in considerazione in questa sede quale mezzo per la più efficace amministrazione delle partecipate e quindi per il corretto esercizio dei diritti di società.
Quindi, volendo seguire la classificazione imposta dall’art. 3 comma 27 della Legge Finanziaria 2008, trattasi di società strumentali in quanto strumenti di governance necessarie per una corretta azione dell’Ente Locale tramite e le proprie società partecipate.
Essendo società strumentali, devono essere sottoposte alle stringenti condizioni/limitazione cui soggiacciono le altre società strumentali e precisamente:
– struttura della governance secondo le regole imposte per l’in house providing;
– divieto di operare per soggetti diversi dall’Ente Locale (o dagli Enti locali – si veda infra) che ha conferito le partecipazioni.
Le modifiche al Testo Unico Bancario alla disciplina dei servizi finanziari
Le recenti modifiche al Tub ed in particolare modo all’art. 106, e laconnessa soppressione dell’art. 113 dello stesso ha comportato il riesame della “ratio” voluta dal Legislatore, allorché ha disposto la deroga alla detenzione delle partecipazioni per quelle società che esercitavano l’attività prevista dal testo unico bancario.
Si ritiene di poter escludere a priori che l’art. 13 del Bersani intendesse fare riferimento all’attività “riservata” di esercizio di servizi finanziari, di cui all’106 Tub, di modo che il venire meno delle caratteristiche per la qualificazione ex art. 106 determinasse anche il venir meno della possibilità di beneficiare della deroga alla detenzione di partecipazioni.
L’interpretazione sembra avvalorata dal fatto che le attività di intermediazione finanziaria di cui all’art. 106, se non rivolte nei confronti del pubblico (le c.d. holding di famiglia) comportavano la mera iscrizione all’elenco dell’art. 113.
Come affermato da più autori “la funzione dell’iscrizione degli intermediari finanziari nella sezione speciale ( come prevista dall’art. 113 ) mira al censimento degli intermediari finanziari, al fine di monitorare la struttura del sistema, e non ad assicurare la sana e prudEnte gestione di tali operatori, né a soddisfare esigenze di stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario. Ciò a motivo del fatto che i ripetuti criteri di individuazione dei soggetti tenuti ad iscriversi sono dati dallo svolgimento dell’attività finanziaria non nei confronti del pubblico e della prevalenza dell’attività finanziaria rispetto a attività di altro genere”. [5]
Si deve allora concludere che di per sé l’iscrizione nell’art. 113 non rappresentava un’attività riservata, ma bensì un’attività sottoposta a semplice monitoraggio senza alcuna esigenza di vigilanza o controllo dei rispettivi operatori.
Se questa considerazione è corretta, come in effetti così appare, ne consegue che anche il legislatore dell’art. 13 del decreto Bersani non ha inteso fare riferimento ad una specifica attività “riservata” dal testo unico bancario, ma unicamente un elenco di attività – tutte riconducibili in via funzionale alla detenzione – che potevano trovare una più semplice individuazione tramite il richiamo espresso del testo unico bancario.
L’interpretazione data non sembra possa cambiare in seguito alla modifica del testo unico bancario.
Le modifiche al Tub, portate dal Dlgs. n. 141/10 – pubblicato in Guce n. 207/10 supplemento ordinario – che qui interessa riprendere, si possono così sintetizzare:
– art. 7 “Integrazioni e modifiche del Dlgs. n. 385/93”;
– art. 106 “Albo degli intermediari finanziari” sostituito dal seguente:
“1. L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia.
2. Oltre alle attività di cui al comma 1 gli intermediari finanziari possono prestare servizi di pagamento, a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’art. 114-novies, comma 4, e iscritti nel relativo albo, nonché prestare servizi di investimento se autorizzati ai sensi dell’art. 18, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58. Gli intermediari finanziari possono altresì esercitare le altre attività a loro eventualmEnte consEntite dalla legge nonché attività connesse o strumentali, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d’Italia.
3. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sEntita la Banca d’Italia, specifica il contenuto delle attività indicate nel comma 1, nonché in quali circostanze ricorra l’esercizio nei confronti del pubblico”.
– art. 10 “Disposizioni transitorie e finali”;
- comma 7: “ Dalla data di entrate in vigore del presEnte decreto legislativo, sono abrogati gli elenchi previsti dagli artt. 113 e 155, comma 5, del Dlgs. n. 385/93 e cancellati i soggetti ivi iscritti”;
- comma 10: “ Gli obblighi Comunicativi di cui all’art. 7, comma 6 e 11, del Dpr. n. 605/73, permangono nei confronti dei soggetti che, esclusi dagli obblighi dell’art. 106, del Dlgs. n. 385/93, esercitano in via prevalente, non nei confronti del pubblico, le attività di assunzione e gestione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestiti obbligazionari e di rilascio di garanzie. L’esercizio in via prevalente sussiste, quando, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, ricorrono entrambi i seguenti presupposti: a) l’ammontare complessivo degli elementi dell’attivo di natura finanziaria di cui alle anzidette attività, unitariamente considerate, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50% del totale dell’attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate; b) l’ammontare complessivo dei ricavi prodotti dagli elementi dell’attivo di cui alla lettera a), dei ricavi derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi di pagamento sia superiore al 50 per cento dei proventi complessivi”.
Il risultato delle modifiche introdotte confermano che l’assunzione di partecipazioni non è – e soprattutto non era – da considerarsi un’attività riservata, ma bensì un’attività sottoposta a mero monitoraggio per conoscere la struttura di tale mercato e non per attuare vigilanza e controllo diretto sugli operatori ai fini della sana e corretta gestione dell’attività di intermediazione finanziaria.
Tuttavia l’attività di “assunzione e gestione di partecipazione” rimane un’attività esercitata da “operatore finanziario”, nel senso che la fuoriuscita dal Tub non ne fa venire meno la natura e soprattutto la qualificazione.
Infatti, come risulta evidente dal tenore del combinato disposto del comma 7 e comma 10 sopra citati, l’attività di “assunzione e gestione di partecipazione” rimane sottoposta a vigilanza ai fini tributari, a seguito della sottoposizione agli obblighi di Comunicazione all’anagrafe tributaria, al pari di “ogni altro operatore finanziario”.
Appare infatti incontrovertibile tale interpretazione secondo quando dispone l’art. 7 (“Comunicazione all’anagrafe tributaria”) del Dpr. n. 605/73, per come richiamato dal comma 10 dell’art. 10 soprarichiamato.
Infatti l’art. 7 stabilisce che “Le banche, la società Poste italiane Spa, gli intermediari finanziari, le imprese di investimento, gli organismi di investimento collettivo del risparmio, le società di gestione del risparmio, nonché ogni altro operatore finanziario, fatto salvo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 6 per i soggetti non residenti, sono tenuti a rilevare e a tenere in evidenza i dati identificativi, compreso il codice fiscale, di ogni soggetto che intrattenga con loro qualsiasi rapporto o effettui, per conto proprio ovvero per conto o a nome di terzi, qualsiasi operazione di natura finanziaria ad esclusione di quelle effettuate tramite bollettino di conto corrente postale per un importo unitario inferiore a 1.500 euro; l’esistenza dei rapporti e l’esistenza di qualsiasi operazione di cui al precedente periodo compiuta al di fuori di un rapporto continuativo, nonché la natura degli stessi sono Comunicate all’anagrafe tributaria ed archiviate in apposita sezione, con l’indicazione dei dati anagrafici dei titolari e dei soggetti che intrattengono con gli operatori finanziari qualsiasi rapporto o effettuano operazioni al di fuori di un rapporto continuativo per conto proprio ovvero per conto o a nome di terzi, compreso il codice fiscale”.
In conclusione, circa l’attività di assunzione e gestione di partecipazioni, ciò che emerge anche a seguito delle modiche del Tub può così riassumersi:
– non è per espressa disposizione di legge un’attività riservata, ai fini del Tub, confermando quando asserito dalla dottrina, vale a dire che non si trattava di attività riservata neppure prima dell’intervenuta modifica legislativa per le Ragioni più sopra esposte;
– rimane comunque un’attività sottoposta alla vigilanza dell’Agenzia delle Entrate – attraverso la sottoposizione agli obblighi di Comunicazione all’anagrafe tributaria – al pari di ogni altro “operatore finanziario”;
– nella nozione di ogni altro “operatore finanziario”, ancorchè ai fini dell’anagrafe tributaria sono ricomprese le banche, gli intermediari finanziari, le imprese di investimento, ecc. dal che ne deduce che l’attività di assunzione e gestione di partecipazione è comunque da ricondurre alla nozione di operatore finanziario sebbene attività non riservata per legge .
Dopo tale disamina emerge che, ai fini dell’interpretazione dell’art. 13 del Bersani, il Legislatore non ha inteso limitare la deroga all’assunzione della detenzione delle partecipazioni alle società strumentali che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria, iscritte nell’elenco previsto dal combinato disposto degli artt. 106 e 107 del TUB, di modo che la mancata iscrizione determini conseguentemente anche il venir meno della deroga.
Ragion per cui, venendo meno la deroga, si aprirebbe un profilo di illegittimità della società holding a detenere partecipazioni, ponendo tutte le società finanziarie/holding delle Regione, per le quali la modifica legislative era stata introdotta in una posizione critica.
L’iscrizione o il possesso dei requisiti per l’iscrizione agli elenchi degli artt. 106-107 del Tub non rileva a questi fini.
Il Legislatore ha voluto individuare una categorie di operazioni riconducibili all’assunzione e gestione delle partecipazioni e lo ha fatto rimandando ad un compendio normativo – il TUB – che, elencava tali attività.
Trattasi dunque di un riferimento ad un’altra disposizione di legge che si è “cristallizzato” nel tempo e immutabile al combinato del compendio normativo richiamato. Tale interpretazione è a ben vedere l’unica che può giustificarsi ai fini meramente teleologici per non vanificare e rendere vuoto di contenuto l’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 13 del Decreto Bersani, allorché sarà operativa la modifica del Tub.
Le considerazioni sopra riportate possono apparire ultronee se si considera che la corretta interpretazione del passo dell’art. 13 del Bersani, qui in discussione, fa riferimento semplicemente alla possibilità di deroga alla detenzione di partecipazioni a favore di quelle società che “per loro natura” sono dedicate all’assunzione e gestione delle partecipazioni per il conseguimento del fine istituzionale dell’Ente.
E ciò è lapalissiano per le holding.
A ciò si aggiunga che le holding comunali, quando costituite per rendere più efficace la governance, non si pongono in una situazione di “invasione” dei mercati attraverso la detenzione delle partecipazioni dell’Ente Locale.
Viene meno per le holding di mera governance la possibilità (anche teorica) di violare il principio a presidio del quale la disposizione dell’art. 13 del Bersani è stata emanata.
[1] Decreto-Legge 4 luglio 2006, n. 223 (in Gazz. Uff., 4 luglio, n. 153). – Decreto convertito, con modificazioni, in legge 4 agosto 2006, n. 248
[2] Corte Costituzionale Sentenza n. 326/08
[3] G. Bassi “ Le società strumentali delle regioni e degli Enti locali: qualche puntualizzazione a due anni dalla disciplina speciale” in appalti e contratti 1-2 2009.
[4] M. Atelli “Il sistema delle società finanziarie regionali” in Diritto e pratica amministrativa n. 9/2008
[5] Prof. Avv. Ranieri Razzante “Qualche spunto (critico) ricostruttivo della disciplina degli intermediari finanziari non bancari “ in www. Filo diritto.com