di Chiara Zaccagnini
L’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato ha ricevuto numerose richieste di parere da parte di Enti Locali che hanno manifestato la volontà di voler affidare direttamente la gestione di alcuni servizi pubblici, secondo il modulo organizzativo dell’in house providing.
L’art. 23-bis, comma 4, del Dl. n. 112/08, prevede che gli Enti Locali possano affidare la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica, in deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara, in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che impediscono il ricorso al mercato.
In tal caso, gli Enti devono motivare la scelta dell’affidamento diretto attraverso un’analisi di mercato e chiedere un Parere all’Antitrust.
L’Autorità ha fornito, nel corso degli ultimi mesi, alcuni pareri in materia di gestione di servizi pubblici, di seguito riportiamo quelli ritenuti più significativi.
Servizio di igiene urbana (AS726, AS727, AS739, AS740,AS742,AS743 e AS757)
L’Antitrust ha risposto negativamente alle richieste di parere in merito alla possibilità di affidamento diretto del servizio di igiene urbana.
L’Autorità ha ritenuto non sussistenti le condizioni per il rilascio di parere, a causa della mancanza dei requisiti fondamentali di configurabilità dell’affidamento, ai sensi dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, del servizio di igiene ambientale, dei servizi di spazzamento strade ed aree pubbliche, di manutenzione del verde pubblico e di pulizia degli immobili comunali, del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica del servizio di manutenzione ordinaria degli impianti elettrici di alcuni edifici comunali (AS757).
L’Autorità ha osservato che i servizi di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti elettrici degli edifici comunali non possono essere qualificati come servizi pubblici locali, in quanto attività finalizzate alla gestione di beni pubblici e pertanto non diretti al soddisfacimento immediato di esigenze della collettività.
Per quanto riguarda i servizio di igiene ambientale, spazzamento strade ed aree pubbliche, manutenzione del verde pubblico e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica, l’Antitrust ha affermato che la natura e l’ampiezza del raggio di attività individuate nell’oggetto sociale della società, ostacolano la possibilità di controllo dell’Ente sull’impresa beneficiaria.
Inoltre, la possibilità da parte della società di svolgere altre attività rispetto a quella oggetto di affidamento e fornire tali servizi anche in favore di altri Enti pubblici e soggetti privati, evidenzia la propensione dell’impresa ad effettuare investimenti di risorse economiche in ulteriori mercati, anche non comunicanti, in prospettiva di un’eventuale espansione in settori non rilevanti per l’Ente concedente.
Infine, lo statuto della società non preclude la possibilità di cedere delle quote societarie a privati, in quanto è presente una previsione che consente l’ingresso di capitali privati, come al contrario richiesto dalla giurisprudenza amministrativa. Pertanto, il requisito del controllo analogo, quale requisito necessario per l’affidamento in house, non potrà essere garantito.
Tali elementi attribuiscono alla società affidataria un’ampia vocazione commerciale che eccede le funzioni richieste per l’espletamento del servizio e pertanto viene a mancare il requisito della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente pubblico concedente, necessario per la configurabilità dell’affidamento in house.
L’Autorità ha inoltre ricordato che, ai sensi del comma 6 del citato art. 23-bis, l’affidamento simultaneo di un pluralità di servizi pubblici locali alla stessa società è ammesso solo nel caso in cui venga esperita una gara e, contemporaneamente, sia dimostrato che tale scelta sia quella economicamente più vantaggiosa.
Il comma 9, ha stabilito che i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati attraverso l’esperimento di procedure competitive, come nel caso di specie, non possono acquisire servizi ulteriori, in ambiti territoriali diversi o per altri Enti pubblici.
L’Autorità ha ritenuto che l’Amministrazione comunale non abbia fornito documentazione sufficiente a dimostrare la sussistenza di tali peculiarità e delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento dei suddetti servizi, in quanto si è limitata ha produrre per ognuno di essi due preventivi, superiori a quello proposto dalla Società.
L’Antitrust ha risposto in modo contrastante a due Comuni in merito all’affidamento diretto ad una stessa società del servizio di igiene urbana(AS739 e AS727).
L’Autorità ha risposto negativamente alla richiesta di un Comune in merito alla possibilità di affidamento del servizio di igiene ambientale (AS739).
L’Antitrust ha ricordato che, ai sensi del comma 4 del citato art. 23-bis, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali deve avvenire, in via ordinaria, a favore di soggetti individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica.
A tale principio generale è possibile derogare in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.
Nel caso di specie, l’Antitrust ha ritenuto che l’Amministrazione comunale non ha dimostrato l’esistenza di dette caratteristiche, tali da impedire il ricorso al mercato.
L’Amministrazione si è limitata a presentare due preventivi superiori a quello proposto dalla società, affermando che la stessa non è caratterizzata da fini lucrativi, che al contrario contraddistinguono le società a capitale privato, ritenendola pertanto l’offerta migliore.
L’Autorità infine ha affermato che tale osservazione doveva essere il frutto di un’attenta analisi di mercato, finalizzata a verificare la presenza sul mercato di operatori economici capaci di soddisfare le esigenze dell’Amministrazione.
Con il parere AS727 l’Autorità invece ha ritenuto che non ricorressero le condizioni per il rilascio del parere, a causa della mancanza dei requisiti fondamentali di configurabilità dell’affidamento, ai sensi dell’art. 23-bis, commi 3 e 4, del Dl. n. 112/08, del servizio di igiene urbana.
In particolare ha ritenuto che la possibilità da parte della società di acquistare quote o partecipazioni anche azionarie in altre società o imprese determinasse una propensione della stessa ad effettuare investimenti di risorse economiche in altri mercati, in vista di un’espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’Ente pubblico concedente.
Pertanto, il requisito della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente, verrebbe a mancare.
Nel caso di specie, l’Antitrust ha ritenuto che l’Amministrazione comunale non ha dimostrato l’esistenza di dette caratteristiche, tali da impedire il ricorso al mercato, per l’affidamento della gestione del servizio di igiene ambientale.
L’Autorità ha risposto negativamente alla richiesta di un Comune in merito all’affidamento del servizio di igiene urbana (AS740).
L’Antitrust ha ritenuto che, nel caso di specie, l’Amministrazione comunale non ha dimostrato l’esistenza delle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che permettono di derogare al principio generale dettato dall’art. 23-bis, e in particolare delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.
La circostanza che più imprese abbiamo manifestato la loro disponibilità alla realizzazione del servizio dimostra la possibilità di ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica per affidare la gestione del servizio di igiene urbana del Comune.
Con i pareri AS742 e AS743 l’Autorità ha ritenuto che non ricorressero le condizioni per il rilascio del parere, a causa della mancanza dei requisiti fondamentali di configurabilità dell’affidamento, ai sensi dell’art. 23-bis, commi 3 e 4, del Dl. n. 112/08, del servizio di igiene ambientale.
Anche in questo caso l’Antitrust ha ricordato che, ai sensi del comma 9 del citato art. 23-bis, le società che gestiscono servizi pubblici locali in affidamento diretto non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi.
Nel parere AS742 l’Autorità ha osservato che la società gestiva già in affidamento diretto un servizio pubblico locale.
L’Antitrust ha ritenuto che l’Amministrazione comunale non ha dimostrato l’esistenza di dette caratteristiche, tali da impedire il ricorso al mercato.
Servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani (AS726)
L’Autorità ha ritenuto non sussistenti le condizioni per il rilascio del parere, a causa della mancanza dei requisiti fondamentali di configurabilità dell’affidamento, ai sensi dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
L’Antitrust ha osservato che il Comune, che ha richiesto il parere per l’affidamento diretto del servizio di raccolta rifiuti, non partecipa al capitale sociale della società che doveva essere affidataria di tale servizio, requisito che la giurisprudenza comunitaria richiede per la gestione in house.
L’Autorità ha osservato che nell’ipotesi in cui lo stesso Comune intendesse partecipare alla società, la natura e l’ampiezza delle attività svolte dalla medesima società non consentirebbero lo svolgimento del controllo da parte dell’Ente sui servizi svolti.
Inoltre, la possibilità che la società possa svolgere in favore di altri Enti pubblici o soggetti privati tali attività, attribuisce alla stessa una vocazione commerciale.
Tutto ciò, pertanto, fa venir meno il requisito fondamentale della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente pubblico affidante.
Servizio di trasporto pubblico locale su gomma (AS748)
L’Autority ha risposto positivamente alla richiesta di parere presentata da un Comune circa la possibilità di affidare direttamente la gestione del servizio di trasporto pubblico locale su gomma.
Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto tale servizio essenziale in quanto prestato a favore dell’utenza in un contesto economico e sociale del tutto peculiare, determinatosi a seguito dell’evento sismico del 2009.
Pertanto è stato ritenuto che il servizio di trasporto pubblico locale su gomma potesse essere affidato senza ricorrere alle procedure competitive, per il periodo di necessario assestamento, in deroga a quanto disposto dall’art. 23-bis, comma 3, secondo cui “per situazioni che, a causa di particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un utile ricorso al mercato, l’affidamento possa avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Al termine del periodo di assestamento tale servizio dovrà essere affidato mediante gara , in quanto idonea a far emergere un maggior grado di efficienza e di qualità del servizio.
Servizio di trasporto pubblico tramite funivia (AS749)
L’Antitrust ha risposto alla richiesta di parere presentata da un Comune in merito alla possibilità di affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico tramite funivia.
L’Autorità ha osservato che il differimento del termine di scadenza del primo affidamento non rientra nelle fattispecie richiamate dall’art. 23-bis, commi 3 e 4 del Dl. n. 122/08, in quanto il rapporto sottostante continua ad essere regolato dall’atto originario di attribuzione del servizio.
Servizio di gestione delle reti informatiche comunali (AS752)
L’Autorità ha risposto negativamente alla richiesta di parere avanzata da un Comune circa la possibilità di affidamento diretto della gestione delle reti informatiche comunali.
L’Autority ha affermato che tale servizio non rientra tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica ex art. 23-bis D.l. n. 122/08.
Anche nei casi in cui comprendano attività di utilità per la popolazione, come la realizzazione di una banca dati degli interventi emergenziali o le verifiche delle dichiarazioni di conformità degli impianti, non sono qualificabili come servizi diretti a soddisfare in via immediata esigenze della collettività.
Servizio di vigilanza delle aree di sosta e gestione dei parcometri (AS756)
L’Autorità ha emesso parere positivo all’affidamento in house da parte di un Ente Locale del servizio di vigilanza delle aree di sosta, manutenzione dei parcometri, recupero delle monete e versamento degli incassi al Comune.
L’Autority ha ritenuto tale affidamento non incidente in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato, a causa della ridotta dimensione della popolazione e del valore del servizio.
Servizi di elisuperficie per atterraggio di elisoccorso 118 (AS746)
A seguito della richiesta di parere, in merito alla possibilità di affidamento del servizi in ambito di elisuperficie per atterraggio di elisoccorso 118, l’Autorità ha risposto negativamente in quanto ha ritenuto tale attività non riconducibile alla categoria dei servizi pubblici di rilevanza economica, caratterizzata dalla mera strumentalità rispetto ai bisogni dell’Amministrazione locale, trattandosi di servizi non diretti immediatamente a soddisfare le esigenze della collettività.