Tar Calabria, Sent. n. 561/10
Di Chiara Zaccagnini
Le società miste, previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23- bis Dl. n. 112/08, non sono soggette al divieto stabilito dal comma 9 dello stesso art. 23-bis, pertanto, possono partecipare alle gare per l’affidamento di servizi diversi da quelli che stanno già erogando.
Tale divieto di applica soltanto alle società che gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o a seguito dell’espletamento di una procedura non a evidenza pubblica.
Questo è quanto ha stabilito il Tar Calabria, nella sentenza in commento, con la quale ha rigettato il ricorso presentato da una società per l’annullamento degli atti inerenti una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetto una procedura a evidenza pubblica, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con la modalità differenziata.
La gara è stata vinta da una società mista pubblico-privata, il cui socio privato è stato scelto con gara a doppio oggetto (ex art. 23-bis, comma2, lett. b) Dl. n. 112/08), affidataria dello stesso servizio da parte dell’Ente Locale socio.
La società, che aveva gestito il servizio prima della gara e che non aveva vinto, ha presentato ricorso avverso gli atti inerenti la procedura aperta, chiedendone l’annullamento.
La ricorrente ha sostenuto che l’aggiudicazione avesse violato l’art. 113 del Dlgs. n. 267/00, dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08 e dell’art. 13 del Dl. n. 223/06, in quanto la società vincitrice, non avrebbe potuto partecipare alla gara, in quanto già affidataria diretta del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di quello di pulizia delle aree mercatali e di quello di spazzamento del Comune.
Secondo la società ricorrente, i criteri di aggiudicazione previsti dal disciplinare di gara avevano consentito all’affidataria di presentare un’offerta economica difficilmente sostenibile da qualsiasi altra azienda, in quanto resa possibile dalla “sussidiazione incrociata (cross – subsidazation) tra i servizi di raccolta dei rifiuti indifferenziati e differenziati sullo stesso territorio”.
La ricorrente inoltre ha sostenuto che a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza ambientale e della nomina di Commissari, il Comune non avrebbe avuto nessun margine decisionale e pertanto, il servizio avrebbe dovuto essere svolto dalla stessa, fino al termine dell’emergenza rifiuti nella Regione.
Il Tar ha ritenuto tale lamentela infondata, in quanto non può ritenersi esistente alcun diritto della ricorrente alla prosecuzione del rapporto per tutto il periodo di permanenza dell’emergenza.
Inoltre i giudici hanno rilevato come tale “prosecuzione” del rapporto era stata espressamente esclusa dalla convenzione di affidamento del servizio, secondo cui “la stessa avrà la durata di anni 5 e sarà prorogabile solo in seguito ad atto formale del Comune”.
Inoltre, lo stesso Commissario aveva affermato, nella nota n. 17521 dell’11 novembre 2008 per il superamento della criticità ambientale nel territorio, che i contratti stipulati con le società miste sono validi solo fino alla loro naturale scadenza (comunque non oltre la data del 31 dicembre 2010) e che essi non possono “in assoluto” essere prorogati.
Per quanto riguarda l’impossibilità della società vincitrice di partecipare alla gara, in quanto già affidataria di un spl di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di quello di pulizia delle aree mercatali e di quello di spazzamento del Comune, i giudici l’hanno ritenuto infondato.
Il comma 9 dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08 ha previsto che ”le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
I giudici hanno precisato che l’affidamento a società mista costituita con le modalità indicate dal comma 2, lett. b), dell’art. 23-bis deve essere considerato alla stregua di un affidamento mediante pubblica gara.
Il divieto di cui al comma 9 si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica anche le forme previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08.
Il Tar ha ritenuto non applicabile alla società vincitrice tale divieto in quanto costituita in conformità a quanto disposto dal citato comma 2, lett. b) dell’art. 23-bis.
Inoltre, per quanto riguarda la violazione dell’art. 13 del Dl. n. 223/06, il Tar ha ritenuto tale motivo infondato in quanto l’oggetto sociale della società vincitrice è costituito da attività di produzione e di fornitura di servizi reali ed intellettuali nel settore della tutela dell’ambiente ed ambientale, in genere, tra le quali, la raccolta trasporto e trattamento dei rifiuti solidi urbani interni, dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, tossici e nocivi.
Dato che la “raccolta differenziata” rientra nel più ampio concetto di “raccolta” dei rifiuti, non può affermarsi che tale attività non possa essere ricompresa nell’oggetto sociale della società.
Quanto alla pretesa necessità di esclusiva, prevista dall’art. 13, comma 2, del Dl. n. 223/06, è agevole osservare che il comma 1 dello stesso art. 13 esclude dall’ambito di applicazione della disposizione le società costituite o partecipate dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici locali, tra le quali rientra la società stessa.
Il Tar Calabria ha così rigettato il ricorso presentato dalla ricorrente, chiarendo che il divieto disposto dal comma 9 dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, non si applica alle società miste previste dal comma 2, lett. b) del citato art. 23-bis.
Pertanto, le società miste costituite con gara a doppio oggetto [ex art. 23-bis, comma 2, lett. b)] possono partecipare alle gare per l’affidamento di servizi diversi da quelli che stanno già erogando, in quanto tale modalità di affidamento è del tutto equivalente a quello mediante gara.