L’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato ha ricevuto numerose richieste di parere da parte di Enti Locali che hanno manifestato la volontà di voler affidare direttamente la gestione di alcuni servizi pubblici, secondo il modulo organizzativo dell’in house providing.
L’art. 23-bis, comma 4, del Dl. n. 112/08, prevede che gli Enti Locali possano affidare la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica, in deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara, in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che impediscono il ricorso al mercato.
In tal caso, gli Enti devono motivare la scelta dell’affidamento diretto attraverso un’analisi di mercato e chiedere un Parere all’Antitrust.
L’Autorità ha fornito, nel corso degli ultimi mesi, alcuni pareri in materia di gestione di servizi pubblici, di seguito riportiamo quelli ritenuti più significativi.
Servizio di trasporto pubblico locale (AS701)
L’Antitrust ha risposto negativamente alla richiesta di un comune di affidare alla propria in house, il servizio di trasporto.
In particolare nel caso preso in considerazione da parte dell’Authority, la richiesta del comune mancava dei criteri che permettevano di valutare se fosse possibile l’affidamento in house, in quanto tale attività potrebbe nelle adeguate circostanze ricadere nei casi particolari descritti dall’art. 23 bis del D.l. n. 112/08.
Inoltre, l’Authority ha riscontrato un’altra incongruenza, precisando che: “nel merito dell’affidamento effettuato (…) sembra difettare un requisito essenziale per la configurazione dell’affidamento in house, ossia la sussistenza di un controllo analogo del Comune sulla società affidataria del servizio in questione, in ragione dell’entità della partecipazione detenuta del Comune nel capitale sociale della stessa”.
Nella richiesta presentata inoltre mancavano infatti i riferimenti alle particolari condizioni riguardanti l’ambiente economico, sociale, ambientale o geomorfico che devono essere prese in considerazione per l’ affidamento diretto.
Il Comune richiedente, infatti, aveva fornito informazioni sulla possibilità di svolgere un maggior numero di corse, ma tali indicazioni non sono idonee a dimostrare l’impossibilità di gestire il servizio attraverso una società individuata mediante procedure di gara competitive ad evidenza pubblica, laddove il bando di gara contenga i necessari incentivi e calibri adeguatamente i punteggi da attribuire all’offerta economica e a quella tecnica.
Inoltre, la documentazione fornita ha evidenziato l’interesse di almeno altre due società, per lo svolgimento del servizio.
Di fronte ad una simile circostanza, l’Antitrust ha chiarito che lo svolgimento di un’ordinaria procedura di gara può offrire un contributo prezioso per individuare la soluzione più efficiente per la gestione del servizio.
Servizio di illuminazione pubblica (AS711)
L’aAntitrust ha risposto in maniera positiva riguardo la deroga alle modalità di affidamento ordinarie del servizio di illuminazione pubblica.
L’Autorità ha di fatto ritenuto che, nel caso in specie, i servizi di illuminazione pubblica che saranno volti dalla società indicata dal Comune, “non appaiono in grado di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato, in ragione della loro ridotta dimensione in termini di popolazione interessata e dell’esiguo valore del servizio”
Servizio di erogazione acqua (AS710)
L’Antitrust, alla richiesta di parere relativo alla possibilità di chiedere direttamente alla in House del comune la fornitura di un generatore per l’erogazione dell’acqua, ha precisato che tale fattispecie , lunghi dal configurare un’ipotesi di affidamento di servizio pubblico.
Pare al contrario più correttamente riconducibile all’ambito dell’ordinaria attività contrattuale delle pubbliche amministrazione, in particolare, ad un’ ipotesi di appalto di forniture.
l’Authority ha così chiarito che tale attività non può essere affidata secondo le modalità dell’ in House .
Servizi di accompagnamento e informazione turistico/culturale nella aree archeologiche (AS700)
L’Antitrust ha risposto negativamente alla richiesta di un Comune di affidare in house i servizi di accompagnamento e informazione turistico – culturali di alcune aree archeologiche.
L’Authority, infatti, ha identificato tale servizio, non tanto come un servizio pubblico locale di rilevanza economica, bensì come “categoria di servizi aggiuntivi alla fruizione di un museo o di un sito culturale”.
Richiamando il proprio parere AS569 del 2009, l’Autorità ha chiarito “come la principale preoccupazione concorrenziale, concernente il mercato della fornitura dei servizi aggiuntivi, debba essere volta a scongiurare che si creino situazioni di monopolio o di ingiustificato vantaggio competitivo a favore di imprese che, grazie alla proprietà pubblica delle stesse, potrebbero essere avvantaggiate nell’assegnazione dei servizi aggiuntivi in musei e siti anch’essi di proprietà pubblica.”
Pertanto, dovrebbe essere salvaguardata la concorrenza per l’accesso al mercato dei servizi aggiuntivi, scegliendo i concessionari soltanto mediante gare, svolte secondo criteri selettivi trasparenti e non discriminatori, nonché con adeguata pubblicità.
Secondo l’Antitrust, quindi, dovrebbero essere garantite le pari possibilità di accesso a tale mercato e, di conseguenza nel caso di specie, non è legittimo affidare i servizi in house.
Servizio di gestione di generatori di energia elettrica (AS693)
L’Antitrust a risposto negativamente alla richiesta di un Comune in merito alla possibilità di affidare la progettazione, fornitura, installazione e gestione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica ad una società in house.
Infatti, i servizi in oggetto non sono riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ma bensì rientrano nella categoria delle forniture di beni e servizi soggetti ad appalto.
Inoltre nel caso specifico, la società non avrebbe potuto svolgere il servizio oggetto dell’affidamento, in quanto la stessa, portatrice di interesse economico generale e/o in monopolio legale, sarebbe entrata in conflitto con l’art. 26 della Legge n. 287/90 riguardante il criterio di separazione tra servizi di interesse economico generale in monopolio e attività in mercati diversi.
Servizio di supporto alla manutenzione degli impianti termici (AS692)
L’Antitrust ha risposto negativamente a un Comune che aveva presentato la richiesta di parere relativa all’affidamento alla società in house della rete di sportelli per l’energia e l’ambiente e dei servizi di supporto all’attività di controllo della funzionalità degli impianti termici.
In particolare, l’Authority ha chiarito che i servizi di supporto all’attività di controllo delle funzionalità degli impianti termici non siano riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (come indicato dal Dl. n. 112/08 all’art. 23-bis).
Secondo l’Authority la natura dei servizi in questione è caratterizzata dalla mera strumentalità rispetto ai bisogni dell’Amministrazione locale, trattandosi di servizi non diretti immediatamente a soddisfare, in via diretta, le esigenze della collettività.
Servizio di igiene ambientale (AS706)
L’Antitrust ha risposto negativamente alla richiesta di un comune di prorogare l’affidamento in house del servizio di igiene ambientale.
In particolare, l’Autorità ha precisato che la fattispecie oggetto della richiesta (proroga dell’affidamento) non attiene alla disciplina di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 23-bis, del Dl. n. 112/08, in quanto il rapporto sottostante continua ad essere regolato dall’atto originario di attribuzione del servizio.
Tuttavia, tale scelta, rappresentando in ogni caso una deroga al principio generale di apertura e concorrenzialità delle procedure per l’affidamento di appalti e/o servizi pubblici, deve essere attentamente valutata alla luce della normativa nazionale e comunitaria a tutela della concorrenza e, peraltro, debitamente motivata dall’Ente locale.
L’Authority ha inoltre ricordato che, ai sensi del comma 9 del citato art. 23-bis, i soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici locali, come nel caso di specie, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero dei medesimi servizi in ambiti territoriali diversi, salva l’ipotesi della prima gara successiva alla cessazione dello specifico servizio già loro affidato direttamente.
Servizio di gestione delle aree pubbliche destinate a parcheggio prepagato (AS681)
L’Antitrust ha risposto negativamente ad un Comune che aveva chiesto il parere in merito all’affidamento in house del servizio di gestione delle aree pubbliche destinate a parcheggio prepagato per auto, motocicli e ciclomotori.
L’Authority ha precisato che nel caso di specie difettavano le condizioni di cui all’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, in quanto l’Amministrazione non aveva dimostrato la sussistenza delle suddette peculiari caratteristiche e, quindi, delle ragioni che non avrebbero permesso un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio in esame.
L’Ente, infatti, non aveva fornito elementi idonei a valutare l’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, soprattutto in considerazione del fatto che il Comune, anche affidando mediante gara la gestione del servizio di sosta tariffata, avrebbe comunque mantenuto forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del gestore sul business plan richiesti nel bando di gara.
Laddove tali obblighi fossero risultati tali da compromettere la redditività aziendale, la gara avrebbe potuto prevedere l’erogazione da parte dell’Ente di una sovvenzione a favore del soggetto privato aggiudicatario.
In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica avrebbe condotto a minimizzare i costi derivanti dalla gestione della sosta tariffata, realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività.
L’Antitrust ha quindi chiarito che, anche in questa circostanza, l’affidamento del servizio a mezzo di gara avrebbe rappresentato la procedura più idonea a far emergere possibili recuperi di efficienza e miglioramenti nella qualità del servizio, pur tenendo nell’opportuna considerazione le esigenze occupazionali sostenute dal Comune.
Servizio di raccolta differenziata porta a porta dei rifiuti (AS678)
L’Autorità ha risposto negativamente ad un Comune che aveva chiesto il parere relativo all’affidamento diretto del servizio di raccolta differenziata porta a porta dei rifiuti, in quanto mancavano palesemente i requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house.
Infatti, nel caso di specie, l’impresa a cui il Comune intendeva affidare il servizio risultava essere di natura privata e non possedere alcuno dei requisiti che la giurisprudenza comunitaria richiede per la realizzazione di una gestione in house.
Ciò non consente, pertanto, di ritenere sussistente il requisito della relazione interorganica e del conseguente controllo analogo da parte dell’Ente pubblico affidante.
Servizi integrato di rifiuti urbani (AS684)
L’Antitrust ha risposto negativamente ad un Comune che aveva chiesto il parere relativo all’affidamento diretto del servizio integrato di raccolta dei rifiuti urbani.
L’Amministrazione non ha dimostrato la sussistenza delle peculiarità richieste espressamente dall’art. 23-bis, commi 3 e 4, del Dl. n. 112/08 e, quindi, delle ragioni che non avrebbero permesso un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento del servizio integrato di raccolta dei rifiuti urbani.
L’Authority ha precisato che le argomentazioni addotte non sono apparse in grado di giustificare l’affidamento in house posto che l’Ente si era limitato ad affermare che i costi della gestione diretta sarebbero stati più convenienti rispetto all’offerta economica fatta da un consorzio di bacino.
La convenienza dell’offerta prospettata, tuttavia, avrebbe dovuto emergere da una più compiuta consultazione del mercato, preceduta da un’adeguata pubblicizzazione, finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.
All’Autorità non sono stati forniti elementi utili per valutare l’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, soprattutto in considerazione del fatto che il servizio oggetto di affidamento è stato in precedenza svolto da un soggetto selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica.
Servizio di residenza sanitaria assistenziale (AS677)
L’antitrust ha risposto negativamente a un Comune che aveva presentato la richiesta di parere relativa all’affidamento diretto della gestione del servizio di Rsa comunale, con annesso Centro diurno integrato.
L’Authority ha chiarito che l’Amministrazione comunale non ha dimostrato la sussistenza delle condizioni legittimanti l’affidamento in house.
Infatti, le motivazioni prodotte a supporto della scelta non erano in grado di giustificare l’affidamento in house, posto che l’analisi di mercato non era stata condotta e pubblicizzata in maniera tale da garantire una corretta ed effettiva comparazione di costi e caratteristiche del servizio tra i diversi operatori di mercato.
Dal momento che il mercato dei servizi socio-assistenziali ha una dimensione geografica ben più ampia del territorio provinciale, secondo l’Antitrust, l’invito a presentare l’offerta rivolto solo ad alcuni operatori della provincia di riferimento e di quella contigua, unitamente alle modalità di pubblicità utilizzate, non erano idonee a qualificare in maniera positiva le indagini di mercato prodotte.
Inoltre, l’Antitrust ha precisato che il costo del servizio, in tale fattispecie, rappresenta solo una delle variabili sulla quale mettere in competizione gli operatori nell’ambito di una procedura competitiva.