Tar Lazio, Sent. n. 4321 del 19 marzo 2010
di Chiara Zaccagnini
Scatta automaticamente l’incameramento della cauzione provvisoria versata dall’impresa che partecipa a una gara d’appalto se questa, anche in buona fede, non presenta una documentazione esatta e veritiera sui requisiti richiesti per il servizio dalla stazione appaltante.
Questo è il principio affermato dal Tar Lazio nella Sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un’associazione temporanea di imprese avverso la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione e l’applicazione della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria disposta dall’Amministrazione.
Nel caso di specie la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione civile, a seguito degli eventi sismici che hanno colpito la Regione Abruzzo, aveva pubblicato un bando di gara per “la selezione di operatori economici per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali al di sopra di piastre sismiche isolate”.
La ricorrente era stata dichiarata vincitrice di un lotto per l’importo di euro 9.790.000,00.
L’Amministrazione si era riservata di verificare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, successivamente alla consegna del cantiere, in ragione dell’urgenza di tale situazione.
L’Amministrazione, con nota successiva, aveva comunicato alla ricorrente la necessità di acquisire ulteriore documentazione “comprovante l’esecuzione di lavori con tipologia costruttiva simile a quella offerta eseguiti nel triennio 2006-2008 per un importo non inferiore a euro 6.000.000,00”, pena la decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto.
La ricorrente aveva sostenuto di aver già fornito la documentazione richiesta, ma la stazione appaltante aveva comunicato che tali informazioni non erano sufficienti a chiarire le tipologie costruttive utilizzate dall’Ati.
Infine, l’Amministrazione aveva disposto la decadenza dell’aggiudicataria, ritenendo che i certificati e la documentazione fornita non si riferissero a lavori similari a quelli oggetto di gara, come espressamente richiesto nel bando.
La ricorrente ha così impugnato l’atto, lamentando la violazione e falsa applicazione del Dlgs. n. 163/06, del bando di gara, della Legge n. 241/90, eccesso di potere, difetto di motivazione e violazione del giusto procedimento.
Il bando di gara prevedeva l’incameramento della cauzione provvisoria nel caso in cui “l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’Amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.
Inoltre, era stato disposto che “data l’urgenza di acquisire/affidare i lavori l’Amministrazione procederà all’affidamento nelle more degli accertamenti di rito” e che “in caso di mancato possesso dei requisiti di ordine morale, economico – finanziario e tecnico dichiarati l’affidamento si intenderà risolto di diritto e nulla sarà dovuto alla società per l’attività svolta”.
Tale concetto era stato ribadito anche dall’art. 3 del decreto di aggiudicazione definitiva, secondo il quale “l’aggiudicazione di cui al presente decreto è risolutivamente condizionata all’esito positivo dell’iter di verifica del possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico – finanziari e tecnico – professionali dichiarati in sede di partecipazione alla gara […].In caso di accertato mancato possesso dei prescritti requisiti sarà comminata la decadenza dell’aggiudicazione e nulla sarà dovuto all’operatore economico affidatario in ordine alle prestazioni effettuate”.
Secondo la giurisprudenza prevalente, il potere di riesame delle dichiarazioni, ovvero della documentazione, fornite in sede di gara ha carattere generale ed è espressione del potere di autotutela decisoria della P.A., indipendentemente da un’espressa previsione del bando (Cons. di Stato, Sent. n. 3130/01).
L’Amministrazione ha l’obbligo di accertare d’ufficio la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di istruttoria (Cons. di Stato, Sent. n. 2531/02).
Pertanto, nel caso di specie, l’Amministrazione non aveva la facoltà, ma l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti per la partecipazione alla gara.
La stazione appaltante aveva chiarito sul proprio sito internet che “per tipologia costruttiva simile a quella offerta è necessario far riferimento al sistema costruttivo (materiali, componenti e modalità di assemblaggio) e non alla destinazione d’uso”.
Inoltre, il concetto di “lavori analoghi” non poteva essere esteso fino a comprendere attestazioni generiche relative interventi ricompresi nella categoria OG1.
La ricorrente, con motivi aggiuntivi, aveva impugnato anche il provvedimento con il quale l’Amministrazione aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, collegato direttamente all’art. 7 del Capitolato speciale, il quale prevedeva che “la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.
Tale sanzione è direttamente connessa alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nella fase delle trattative precontrattuali, gravante su ciascun partecipante sin dalla fase di presentazione delle offerte.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce un obbligo per la P.A., non richiedendo particolari indagini sull’aspetto psicologico del concorrente per verificare se abbia, o meno, falsamente o coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso di requisiti di cui, invece, difetta o di cui comunque abbia omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis di gara.
In conclusione il Tar ha respinto il ricorso, dichiarando legittimo l’atto con il quale l’Amministrazione ha dichiarato l’Ati decaduta dall’aggiudicazione della gara e quello con cui l’Ente ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto l’impresa partecipante non aveva presentato la documentazione esatta e veritiera sui requisiti richiesti.