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Affidamenti in house: sussiste controllo analogo anche frazionato in una società partecipata da più Enti


Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 8970/09
di Chiara Zaccagnini

Nel caso di affidamento “in house” di un servizio pubblico ad una società partecipata da più Enti, ai fini della legittimità dell’affidamento, non rileva la circostanza della configurabilità di un controllo totale ed assoluto di ciascun Ente pubblico sull’intera società in house, bensì l’esistenza di strumenti giuridici (di diritto pubblico o di diritto privato) idonei a garantire che ciascun Ente (insieme a tutti gli altri azionisti della società in house), sia effettivamente in grado di controllare ed orientare l’attività della società controllata.

Questo è quanto ha chiarito il Consiglio di Stato nella Sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società a responsabilità limitata, di gestione del servizio raccolta, trasporto e smaltimento R.S.U., e dal Comune avverso la decisione del Tar Lombardia, che aveva ritenuto illegittime le determinazioni con le quali l’Amministrazione comunale aveva rinnovato l’adesione alla gestione associata di tale servizio.

Nel caso di specie, il Comune aveva aderito alla gestione in forma associata del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento RSU e assimilabili, demandando ad una Comunità Montana il ruolo di capofila mandataria e stipulando con essa apposita convenzione (della durata di 6 anni), che contemplava l’incarico di scegliere il miglior modello gestionale.

La Comunità Montana aveva individuato, con propria deliberazione, la Srl come gestore del servizio, prevedendo la durata permanente dell’affidamento, fino ad eventuale revoca, e la possibilità di estendere tale rapporto ai Comuni interessati.

Avverso tali provvedimenti aveva fatto ricorso una società cooperativa Onlus, operante nel settore economico della gestione dei rifiuti, secondo cui i soggetti che esercitano il servizio R.S.U., senza espletamento di gara d’appalto, potevano mantenere la gestione solo fino al 31/12/2006, senza la possibilità per le Amministrazioni di accordare dilazioni o prevedere affidamenti diretti ulteriori.

Inoltre, la ricorrente aveva sostenuto la non sussistenza del requisito del controllo analogo per l’irrilevanza della partecipazione del Comune e l’assenza di poteri in grado di incidere sull’attività svolta dalla Società.

La ricorrente aveva chiesto il risarcimento del danno subito per perdita di chance, in quanto non aveva avuto la possibilità di partecipare alla gara di affidamento di tale servizio, quantificandolo nella misura del 10% del valore del rapporto contrattuale.

I Giudici di prime cure avevano ritenuto la partecipazione societaria della Comunità Montana residuale, ai fini della configurazione del requisito del controllo analogo da svolgere sulla società medesima.

Il Tar Lombardia aveva, quindi, affermato che doveva sussistere il requisito del controllo analogo in capo a ciascun Ente, almeno come diritto individuale in relazione all’adozione di qualsiasi decisione di amministrazione ordinaria o straordinaria.

Tale Sentenza è stata impugnata congiuntamente dal Comune e dalla Srl, capofila mandataria della gestione associata, i quali ne hanno chiesto l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia.

La Corte di Giustizia nella Sentenza del 13/11/2008 causa C-324/07 (“Coditel”) aveva riconosciuto, in caso di controllo analogo congiunto, la possibilità per gli Enti soci di una società in house di esercitare il controllo collettivamente, deliberando a maggioranza all’interno degli organi sociali.

Tale tesi è stata ulteriormente ribadita dai giudici comunitari nella Sentenza del 10/09/2009, causa C-573/07.

In tal senso, si è espresso recentemente anche il Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. nella Sentenza n. 1365/09, secondo cui “in una società compartecipata – ancorché in via totalitaria – da più enti pubblici, che sia anche diretta affidataria di un servizio pubblico locale, il “controllo analogo”, inteso nei sensi della “dottrina Teckal”, non postula necessariamente anche il “controllo”, da parte del socio pubblico, sulla società e, in via consequenziale, su tutta l’attività, sia straordinaria sia ordinaria, da essa posta in essere, assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c., essendo, invece, sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati”.

Secondo i Giudici amministrativi, affinché sussista il requisito del controllo analogo, anche nell’ipotesi di una pluralità di soggetti pubblici partecipanti al capitale della società affidataria, non è indispensabile la sussistenza di un controllo speculare della governance societaria.

Pertanto, il requisito del “controllo analogo” presuppone l’esistenza di un rapporto che lega gli organi societari della società affidataria con l’Ente pubblico affidante, in modo che quest’ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare “tutta” l’attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento.

Da tale interpretazione deriva che “le decisioni più importanti siano sempre sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante o, in caso di in house frazionato, della totalità degli Enti pubblici soci” (Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 5082/09).

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, è legittima la modalità organizzativa dell’in house providing c.d. “frazionato”, utilizzata dal Comune nel caso di specie, in base al quale “la società in house costituisce longa manus ed organo di gestione del servizio per tante e diverse amministrazioni ed è strumentale ad una gestione associata ed economica della attività dalle medesime prestate”.

Per questo motivo, ciò che rileva ai fini della legittimità dell’affidamento non è la circostanza, considerata  come conditio sine qua non dal Tar, bensì l’esistenza di strumenti giuridici (di diritto pubblico o di diritto privato) idonei a garantire che ciascun Ente, insieme a tutti gli altri azionisti della società in house, sia effettivamente in grado di controllare ed orientare l’attività della società controllata.

Nel caso di specie, la società ricorrente, partecipata solo da Enti Locali, in base a quanto previsto dallo Statuto, non avrebbe potuto cedere le proprie azioni a soggetti imprenditori privati.

Conseguentemente, il rapporto tra la società affidataria del servizio e Comuni soci non può essere assimilato ad una relazione contrattuale fra soggetti terzi, ma la società è la longa manus degli Enti soci.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato, ritenendo corretta l’attività svolta dal Comune, finalizzata all’individuazione di una migliore gestione economica ed operativa del servizio di smaltimento rifiuti, aderendo ad una struttura comune costituita ad hoc.

Tale affidamento in house consente, quindi, agli Enti Locali di minori dimensioni da un lato di gestire il servizio con rilevanti margini di economia e dall’altro di controllare i livelli della prestazione dello stesso servizio pubblico essenziale, con conseguente abbattimento dei costi del servizio.

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