di Federica Caponi
Per quanto riguarda una società interamente pubblica, partecipata dal Comune in merito alle questioni relative alla verifica circa la natura dei servizi affidati, ed in particolare se questi abbiano natura di servizi pubblici locali o strumentali si precisa quanto segue.
La problematica relativa alla verifica della corretta qualificazione di servizi affidati alla Società partecipata dal Comune, se abbiano natura di servizio strumentale o di servizio pubblico locale, è di fondamentale importanza al fine di verificare se la stessa sia assoggettata agli stringenti vincoli dell’art. 13 del Decreto Bersani, tra cui rientra quello di non poter svolgere alcuna attività a favore di soggetti estranei alla compagine sociale, o a quelli dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08.
L’art. 13 del Dl. n. 223/06 (Decreto Bersani) (recentemente modificato dalla Legge n. 99/09) stabilisce che al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle P.A. regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali Enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare prevalentemente con gli Enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara.
Le società assoggettate alla sopra richiamata disposizione del Decreto Bersani devono:
- 1) operare prevalentemente con l’Ente o gli Enti soci;
- 2) non svolgere le prestazioni a favori di altri soggetti pubblici o privati diversi dai soci, né in affidamento diretto, né attraverso gara;
- 3) non partecipare ad altre società o Enti.
Tali società dovranno inoltre avere un oggetto sociale esclusivo, non possono partecipare ad altre società o Enti e non potranno agire in violazione dei vincoli sopra evidenziati.
La previsione di legge impone quindi a tali società, partecipate dagli Enti Locali, di rivolgersi prevalentemente ai soggetti costituenti o partecipanti, essendo loro inibito orientarsi verso diversi soggetti, pubblici o privati che siano, per lo svolgimento di prestazioni in loro favore, sia che ciò derivi da un affidamento diretto, sia che ciò consegua all’espletamento di una gara.
La Giurisprudenza amministrativa ha chiarito che le società ricadenti nel divieto di cui all’art. 13 sono quelle partecipate da Enti Locali, che svolgono attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica, di cui resta titolare l’Ente di riferimento, o con i quali lo stesso Ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, realizzando quindi attività “rivolte essenzialmente alla P.A. e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente, in via immediata, esigenze generali della collettività” (Tar Lazio, Sez. III, Sent. n. 2514/08; Tar Puglia, Sez. II, Sent. n. 4306/02).
Seppure, infatti, tali società strumentali esercitino attività di natura imprenditoriale, ciò che rileva è che siano state costituite per tutelare in via primaria l’interesse e la funzione pubblica dell’Amministrazione di riferimento, per la cui soddisfazione è anche possibile che venga sacrificato l’interesse privato imprenditoriale.
Sussiste, pertanto, il carattere della strumentalità, ogni qual volta l’attività che queste sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi Enti, per corroborare le funzioni di loro competenza secondo l’ordinamento amministrativo (Tar Veneto, Sez. I, Sent. 788/08 e Tar Lazio, Sez. II, Sent. n. 5192/07).
Allo stesso modo, la società potrebbe essere incaricata dello svolgimento esternalizzato di attività di stretta competenza dell’Ente Locale, svolgendo di fatto indirettamente compiti propri dell’Ente.
Tali parametri, secondo i Giudici amministrativi, valgono a offrire un criterio certo e affidabile di distinzione rispetto alle fattispecie in cui dette società sono chiamate a realizzare un servizio pubblico locale, non rivolto direttamente agli Enti pubblici azionisti, bensì ai cittadini-utenti che fruiscono del servizio pubblico (come avviene, ordinariamente, per un concessionario di pubblici servizi, preposto proprio a rendere il servizio agli utenti in luogo della P.A. cui tale compito spetterebbe).
Pertanto, è possibile sostenere che hanno natura di servizi strumentali quelle attività che possono essere affidati a terzi esclusivamente attraverso un contratto di appalto e non con un atto di concessione, in quanto sono servizi diversi da quelli erogati dall’Ente a favore della collettività, ma “servono” all’Ente latu sensu per approvvigionarsi o che comunque sono svolti nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione.
La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria fanno rientrare tra questi, pacificamente, i servizi informatici, attinenti alla gestione, implementazione e innovazione della rete informatica, la gestione delle buste paga dei dipendenti, la gestione degli immobili, sia per quanto riguarda l’attività di vigilanza, di manutenzione e di pulizia degli stessi, la gestione del sottosuolo e del territorio in generale, relativamente ad esempio alla manutenzione stradale, alla segnaletica e alla pianificazione urbanistica.
E’ previsto un periodo transitorio fino al 4 gennaio 2010 [42 mesi dall’entrata in vigore della norma, così come modificato dall’art. 20, Dl. n. 207/08, convertito con modifiche dalla Legge n. 14/09 (Gu. n. 49/09), con decorrenza dal 1° marzo 2009], entro cui le attività non consentite dovranno essere cessate, pena la perdita di efficacia dei contratti stipulati in violazione di tale disposizione.
Pertanto, entro il 4 gennaio 2010 gli Enti dovranno verificare se tra le loro partecipate vi siano organismi che gestiscono servizi strumentali e servizi pubblici locali.
Nel caso in cui uno o più società partecipate abbiano un oggetto sociale “misto”, gli Enti potranno cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società.
Al contrario, i contratti relativi alle attività non cedute o scorporate, oltre il termine del 4 gennaio 2010, perderanno efficacia.