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Affidamenti diretti: rilasciati nuovi pareri dall’Antitrust


di Chiara Zaccagnini

L’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato ha ricevuto numerose richieste di Parere da parte di Enti Locali che hanno manifestato la scelta di voler affidare direttamente la gestione di alcuni servizi pubblici, secondo il modulo organizzativo dell’in house providing.

L’art. 23-bis, comma 4, del Dl. n. 112/08, recentemente novellati dal Dl. n. 135/09, convertito con Legge n. 166/09, in vigore dal 25 novembre, prevede che gli Enti Locali possano affidare la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica, in deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara, in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che impediscono il ricorso al mercato.

In tal caso, gli Enti devono motivare la scelta dell’affidamento diretto attraverso un’analisi di mercato e richiedere il Parere all’Antitrust.

L’Autorità ha fornito, nel corso degli ultimi due mesi, numerosi Pareri in materia di diversi servizi pubblici, di seguito ne riportiamo i più significativi.

Servizio di igiene urbana

L’Antitrust ha risposto negativamente alla richiesta di parere in merito alla possibilità di affidamento del servizio di igiene urbana.

Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto che il fatto che la società affidataria potesse fornire servizi non solo in Italia, ma anche all’estero, anche a favore di altri Enti pubblici e di soggetti privati, oltre che provvedere, tra l’altro, alla costruzione e successiva gestione o vendita di impianti industriali, alla fornitura di altri servizi pubblici (come la gestione integrata dei servizi cimiteriali) la cura del verde pubblico, nonché alla pulizia e alla protezione (tra l’altro, di navi, vagoni ferroviari e aeromobili), lascia presumere un’evidente propensione dell’impresa ad effettuare investimenti di risorse economiche in altri mercati, in vista di un’eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’Ente pubblico conferente.

Tale considerazione, per l’Antirust costituisce causa di esclusione in capo alla società dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house.

Inoltre, tale società era già destinataria di affidamenti senza gara da parte di altri Comuni, quindi, come tale non può soddisfare nemmeno il requisito richiesto dal comma 9, dell’art. 23-bis, che vieta l’affidamento senza gara in favore di una società interamente pubblica, quando quest’ultima, e/o la sua controllante, risultino già affidatarie dirette di altri Enti Locali.

Gestione entrate tributarie e patrimoniali

A seguito della richiesta di parere, in merito alla possibilità di affidamento del servizio di gestione delle entrate tributarie e patrimoniali di un Comune, l’Autority ha risposto negativamente in quanto ha ritenuto tale attività non riconducibile alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tali servizi risultano per l’Autority caratterizzati dalla strumentalità rispetto ai bisogni dell’Amministrazione locale, in quanto consistenti in attività non volte a soddisfare direttamente le esigenze della collettività.

Servizio scuolabus

L’Autority ha emesso Parere positivo all’affidamento in house da parte di un Ente locale del servizio di scuolabus.

L’Autorità non ha ritenuto tale affidamento non incidente in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato, a causa della ridotta dimensione della popolazione e del valore del servizio [come già in precedenza chiarito in un Parere rilasciato per un servizio analogo (vedi newsletter SELF settembre)].

Servizio di produzione e distribuzione di calore a utenze domestiche

In merito alla richiesta di parere relativo all’affidamento del servizio di produzione e distribuzione di calore a utenze domestiche, l’Autority ha risposto negativamente, in quanto ha precisato che la società, avendo un oggetto sociale molto ampio, possa fornire servizi a favore di soggetti privati in assenza di vincoli territoriali, assumere partecipazioni in altre società o imprese aventi oggetto analogo o affine al proprio, nonché svolgere numerose attività con vere e proprie finalità imprenditoriali.

Tali caratteristiche conferiscono, infatti, alla società una forte propensione al mercato,  minando così il requisito della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente pubblico affidante.

Farmacie comunali

L’Autority ha risposto negativamente alla richiesta di parere, presentata da un Ente, relativamente alla possibilità di affidamento diretto del servizio di gestione della farmacia comunale.

L’Autorità ha ricordato che tale conferimento deve avvenire, in via ordinaria, a favore di soggetti individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica.

A tale principio è possibile derogare in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.

Nel caso di specie, l’Autority ha ritenuto che l’Amministrazione non abbia dimostrato con idonee motivazioni la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento del servizio di gestione della farmacia comunale di nuova istituzione.

È stato, inoltre, ricordato che l’Amministrazione comunale, in caso di affidamento mediante gara  di servizi, può mantenere forme di indirizzo e modalità di espletamento del servizio, attraverso la stipula del contratto con la società di gestione.

Nel caso in cui gli obblighi derivanti da tale contratto compromettano la redditività aziendale, può essere prevista, nell’espletamento della gara, l’erogazione da parte dell’Amministrazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato, al quale verrà affidata la gestione del servizio.

Servizi cimiteriali

L’Autority ha risposto positivamente alla richiesta di parere presentata da un Comune circa la possibilità di affidare direttamente la gestione dei servizi cimiteriali a una partecipate, in quanto ha ritenuto tali servizi non capaci di incidere in misura rilevante sulle condizioni concorrenziali del mercato, a causa della dimensione ridotta della popolazione e dell’esiguo valore del servizio in oggetto.

Nel caso di specie, l’Autority ha ritenuto che tali servizi potessero essere affidati senza ricorrere alle procedure competitive, in deroga a quanto disposto dall’art. 23-bis, comma 3, secondo cui “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un utile ricorso al mercato, l’affidamento possa avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.

Pulizia delle strade e delle piazze

L’Autorità ha risposto positivamente alla possibilità da parte dell’Amministrazione comunale di affidare direttamente il servizio di pulizia delle strade e delle piazze, in quanto nel caso specifico, tali servizi non hanno la capacità di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato, in ordine alla ridotta dimensione della popolazione e del basso valore del servizio.

Nel caso di specie, l’affidamento rientra nelle circostanze delineate nel comma 3 dell’art. 23-bis, secondo cui è possibile derogare alle modalità di affidamento ordinario, mediante procedure competitive ad evidenza pubblica,  “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un utile ricorso al mercato, l’affidamento possa avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.

Parcheggi a pagamento

L’Autority in ordine alla richiesta di parere proposta da un Comune, circa la possibilità di affidare direttamente il servizio di sosta tariffata, ha risposto negativamente in quanto l’Amministrazione non ha dimostrato la sussistenza delle condizioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio.

È stato ricordato che l’art. 23-bis ha previsto, come via ordinaria per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, le procedure competitive ad evidenza pubblica, ammettendo la deroga solo in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.

L’Amministrazione ha fornito all’Autorità solo elementi di carattere qualitativo e quantitativo a supporto dei vantaggi dell’affidamento in house del servizio, senza effettuare una comparazione con le eventuali alternative fornite dal mercato.

Inoltre, l’Autority ha ricordato che l’Amministrazione comunale, in caso di affidamento mediante gara  di tali servizi, può mantenere forme di indirizzo e modalità di espletamento del servizio, mediante la stipulazione del contratto con la società di gestione.

Nel caso in cui gli obblighi derivanti dal contratto con il gestore compromettessero la redditività aziendale, può essere prevista, nell’espletamento della gara, l’erogazione da parte dell’Amministrazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato al quale verrà affidata la gestione del servizio.

Secondo l’Autorità, l’affidamento di un servizio a mezzo di gara rappresenta il mezzo più idoneo a far emergere miglioramenti in merito alla qualità del servizio, con relativa riduzione del costo complessivamente supportato dalla collettività.

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