di Federica Caponi
E’ stato pubblicato sulla G.U. n. 223/09 il Dl. n. 135/09 che, con l’art. 15, ha modificato l’art. 23-bis del Dl. n. 122/08, novellando la disciplina dei servizi pubblici a rilevanza economica.
Il Decreto ha modificato la normativa in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di adeguare la disciplina interna all’Ordinamento comunitario.
In particolare, è stato disciplinata l’ipotesi dell’affidamento a società mista, pubblico-privata, prevedendo la necessità della gara “con doppio oggetto”, per la selezione del socio operativo e dell’affidamento del servizio.
E’ stato previsto che tale modalità di gestione rientra tra quelle ordinarie, di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, in linea con la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008, sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privato istituzionalizzati.
E’ stato inoltre posto il limite di partecipazione al capitale del socio privato, che non può essere inferiore al 40%.
In particolare, il novellato art. 23-bis contiene la seguente disciplina.
Comma 1 – Ambito di applicazione
E’ stato confermato che tale disposizione si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo quanto stabilito dalla disciplina comunitaria, al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale.
Tali disposizioni si applicano a tutti i servizi pubblici locali, prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili, fatta eccezione per le disposizioni in materia di:
- – distribuzione di gas naturale (Dlgs. n. 164/00, art. 46-bis Dl. n. 159/07);
- – distribuzione di energia elettrica;
- – trasporto ferroviario regionale (Dlgs. n. 422/97).
Comma 2 – Procedure ordinarie di affidamento
Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
- a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite, individuate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
- b) a società miste, pubblico-private, quando la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lett. a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40% (così detta “gara a doppio oggetto“).
Commi 3 e 4 – Ammissibilità dell’in house providing
In deroga alle modalità di affidamento ordinario (tramite gara), è ammesso l’affidamento diretto (secondo il modello dell’in house providing), per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.
In tal caso, quindi, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’Ente Locale, che abbia i requisiti richiesti dall’Ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano.
Nel caso in cui sussistano le condizioni legittimanti la deroga, l’Ente affidante dovrà dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Antitrust, che dovrà rilasciare il proprio Parere preventivo, entro 60 giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, in caso di silenzio dell’Autorità, il Parere si intende espresso in senso favorevole.
E’ stato chiarito definitivamente che il Parere dell’Antitrust è preventivo, all’acquisizione dell’efficacia della “scelta” gestionale operata dal Comune.
Permangono alcune perplessità in merito, per quanto riguarda la forma che deve assumere la manifestazione di volontà dell’Ente.
La scelta degli Enti Locali, in merito alle modalità di organizzazione dei servizi pubblici, può essere espressa esclusivamente con Delibera del Consiglio Comunale.
Tale atto deve essere approvato (divenendo, pertanto, perfetto ed efficace), ma l’esecuzione di tale decisione dovrà essere “sospesa”, in attesa del Parere dell’Antitrust.
E’ certo che tale Parere è obbligatorio (in tal senso si è espresso di recente anche il Tar Toscana, Sentenza n. 1430/09, che ha dichiarato l’illegittimità della Delibera consiliare di affidamento diretto di un servizio alla partecipata comunale, non avendo l’Ente richiesto il Parere all’Antitrust), ma non è stato chiarito se sia anche vincolante.
Appare comunque “arduo” per un Ente, a fronte di un eventuale Parere negativo dell’Autorità, dare attuazione alla scelta di esternalizzazione a favore della partecipata.
Al contempo, appare sempre più “difficile” poter utilizzare l’in house per tali servizi a rilevanza economica, considerato che l’Autorità ha fino ad oggi emesso un solo Parere positivo (Newsletter SELF settembre 2009).
Comma 4-bis – Parere dell’Antitrust solo per importi oltre una certa soglia
Tale nuova disposizione contiene, in modo forse imprevisto, un’apertura “all’in house”.
E’ stato infatti previsto dal Legislatore che l’Antitrust debba individuare, con propria Delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del Parere sopra richiamato.
Si ammette, pertanto, che al di sotto di certi “importi”, ritenuti dall’Autorità “non condizionanti” il mercato, l’in house possa divenire una modalità, sempre eccezionale, ma sostanzialmente “accessibile” per i Comuni, potendo essere attuata senza la preventiva richiesta di Parere all’Antitrust.
La pronuncia dell’Autorità, infatti, costituisce di fatto il vero limite all’utilizzo di tale modalità di gestione dei servizi da parte degli Enti Locali.
Il Legislatore, però, non ha indicato un termine entro cui l’Authority debba approvare tale Deliberazione.
Comma 5 – Proprietà delle reti
E’ stato confermato che la proprietà delle reti deve essere pubblica, mentre la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.
Comma 6 – Affidamento simultaneo di vari servizi
E’ stato anche ribadito che gli Enti possano deliberare l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali, nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa.
In tal caso, la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non potrà essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.
Comma 7 – Bacini di gara
Le Regioni e gli Enti Locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata, potranno definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi.
Tali bacini, una volta individuati, potranno favorire l’integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale.
Comma 8 – Regime transitorio degli affidamenti deliberati prima del 22 agosto 2008
Il regime transitorio degli affidamenti, deliberati prima dell’entrata in vigore dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, è il seguente:
- a) le gestioni dirette in essere alla data del 22 agosto 2008, affidate dagli Enti direttamente alle proprie partecipate, conformemente ai principi comunitari in materia di “in house”, cessano al 31 dicembre 2011, improrogabilmente e senza necessità che sia approvata alcuna Deliberazione da parte dell’Ente affidante;
- b) le gestioni affidate direttamente a società miste, in cui il socio sia stato scelto con gara, ma questa non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano al 31 dicembre 2011, improrogabilmente e senza necessità che sia approvata alcuna Deliberazione da parte dell’Ente affidante;
- c) le gestioni affidate direttamente a società miste, costituite con “gara a doppio oggetto” (scelta del socio e attribuzione dei compiti operativi di gestione del servizio), cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
- d) gli affidamenti diretti a società pubbliche, quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003, o a quelle da esse controllate (ex art. 2359 C.C.), approvati prima del 1° ottobre 2003, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio. Il Legislatore ha però imposto che la partecipazione pubblica debba ridursi ad una quota non superiore al 30% entro il 31 dicembre 2012. Il Socio pubblico potrà cedere le proprie quote, anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero ricorrendo a forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali. Nel caso in cui tale condizione non sia soddisfatta, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita Deliberazione alla data del 31 dicembre 2012;
- e) le gestioni affidate al di fuori delle ipotesi sopra descritte cesseranno al 31 dicembre 2010 (ad esempio, quelle a società miste il cui socio non sia stato scelto con gara), senza necessità di apposita Deliberazione da parte dell’Ente Locale.
Comma 9 – Divieto di acquisire nuove gestioni per le società affidatarie dirette di servizi
E’ stato confermato il divieto per le società che, in Italia o all’estero siano affidatarie dirette di servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, di svolgere servizi o attività per altri Enti pubblici o privati, nè direttamente, nè tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, di partecipare alle gare di affidamento.
Tale divieto opera per tutta la durata della gestione.
Tale vincolo si applica anche alle Società controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, delle affidatarie dirette.
Si applica inoltre ai soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli Enti Locali (se separata dall’attività di erogazione dei servizi), mentre non opera per le società quotate in mercati regolamentati.
E’ stata confermata comunque la possibilità per le società affidatarie dirette di servizi pubblici di concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato.
Comma 10 – Delega al Governo per l’adozione di Regolamenti
Tale disposizione ha sostanzialmente “riformulato” le deleghe attribuite al Governo dal previgente art. 23-bis, che imponevano l’adozione di Regolamenti entro il 18 febbraio 2009 e che, com’è noto, non sono stati adottati.
Il Governo, entro il 31 dicembre 2009, dovrà adottare uno o più Regolamenti, al fine di:
- a) prevedere l’assoggettamento delle società in house che gestiscono servizi pubblici al Patto di stabilità interno;
- b) prevedere che i Comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;
- c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e gestione dei servizi pubblici, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;
- d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;
- e) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere;
- f) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;
- g) prevedere, nella disciplina degli affidamenti, idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;
- h) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;
- i) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi;
m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi della nuova disciplina contenuta nell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08.
Comma 11 – Validità delle disposizione dell’art. 113 del Tuel
E’ stato confermato che rimane in vigore l’art. 113 del Dlgs. n. 267/00 nelle parti compatibili con le nuove disposizioni.
Comma 12 – Procedure di affidamento avviate al 22 agosto 2008
Restano salve le procedure di affidamento già avviate al 22 agosto 2008.