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Affidamenti diretti: i Pareri rilasciati dall’Antitrust


L’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato ha ricevuto numerose richieste di Parere da parte di Enti Locali che hanno manifestato la scelta di voler affidare direttamente la gestione di alcuni servizi pubblici, secondo il modulo organizzativo dell’in house providing.


L’art. 23-bis, comma 4, del Dl. n. 112/08, prevede che gli Enti Locali possano affidare la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica, in deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara, in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che impediscono il ricorso al mercato.
In tal caso gli Enti devono motivare la scelta dell’affidamento diretto attraverso un’analisi di mercato e chiedendo un Parere all’Antitrust.
L’Autorità ha fornito negli ultimi mesi numerosi Pareri in materia di diversi servizi pubblici, di seguito ne riportiamo i più significativi.
Trasporto scolastico
L’Autorità ha risposto positivamente alla richiesta di parere inviata da un Comune in merito all’affidamento diretto del servizio di scuolabus.
L’Antitrust ha ritenuto che tale servizio per gli alunni delle scuole materna, elementare e media del Comune, che sarà svolto dalla società partecipata comunale, non appare in grado di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato, in ragione del valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata.
Rinnovo e differimento del termine di scadenza del contratto di servizio
L’Autorità ha ritenuto che la fattispecie relativa al rinnovo di un contratto di servizio relativo ad un affidamento in corso non rientra nelle fattispecie richiamate dall’art. 23-bis, comma 4, del Dl. n. 112/08.
Anche la fattispecie relativa al differimento del termine di scadenza del primo affidamento, non sembra ricadere nell’ambito di applicazione dell’articolo 23-bis, commi 3 e 4, in quanto il rapporto sottostante continua ad essere regolato dall’atto originario di attribuzione del servizio, senza integrare un affidamento ex novo.
Tale scelta, tuttavia, rappresentando in ogni caso una deroga al principio generale di apertura e concorrenzialità delle procedure per l’affidamento di appalti o servizi pubblici, va attentamente valutata alla luce della normativa nazionale e comunitaria a tutela della concorrenza e, peraltro, debitamente motivata dall’Ente Locale procedente.
Pertanto, gli Enti Locali in tali casi non devono richiedere il Parere dell’Antitrust.
Farmacia comunale
L’Autority, con riferimento alla gestione della Farmacia comunale, ha risposto agli Enti che hanno richiesto il Parere, che le Amministrazioni non sono riuscite a dimostrare la sussistenza delle peculiarità che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio.
L’Antitrust ha ricordato agli Enti che non può essere sufficiente, per la giustificazione dell’affidamento diretto, che solo il modello dell’in house garantisce maggior controllo da parte dell’Ente Locale sul soggetto affidatario.
L’Autority ha infatti chiarito che il Comune, anche affidando mediante gara la gestione della Farmacia, può comunque mantenere forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del privato sul business plan richiesti nel bando di gara.
Laddove tali obblighi risultino tali da compromettere la redditività aziendale, la gara può prevedere l’erogazione da parte dell’Ente di una sovvenzione a favore del soggetto privato che risulterà affidatario.
In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica conduce a minimizzare i costi derivanti dalla gestione della Farmacia (sia per la parte redditizia, che per l’altra), realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività.
Mercato Agroalimentare
Con riguardo all’affidamento della gestione del mercato agroalimentare, l’Autorità ha ritenuto che tale servizio abbia natura strumentale rispetto ai bisogni dell’Amministrazione locale e, come tale, non è riconducibile alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Pertanto, non esiste la competenza dell’Antitrust ad emettere un Parere in tale materia.
Servizi cimiteriali
L’Autority, con riferimento alla gestione dei servizi cimiteriali, ha risposto ad alcuni Enti Locali che intendevano gestire con una loro Società, i servizi cimiteriali dei diversi Enti, che le Amministrazioni non sono riuscite a dimostrare la sussistenza delle peculiarità che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio.
La maggior parte degli Enti si sono, infatti, limitati a richiamare apoditticamente l’esistenza di affinità tra alcuni territori, che avrebbero giustificato forme di cooperazione nella gestione dei servizi in questione, dalle quali sarebbero derivati vantaggi in termini di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
Tali efficienze, tuttavia, secondo l’Antitrust, sarebbero dovute emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze degli Enti.
In tale contesto, tuttavia, sulla base alle informazioni fornite all’Autorità, non è stata svolta alcuna verifica sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero stati in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento.
All’Autorità non sono, dunque, stati forniti elementi utili per valutare l’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, soprattutto in considerazione del fatto che nel territorio di riferimento i servizi cimiteriali risultavano forniti alla collettività anche attraverso l’affidamento di alcuni rami di attività a soggetti privati selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica.
Ad un altro Ente Locale, l’Antitrust ha risposto negativamente, in quanto la giustificazione di affidare i servizi attraverso modalità in house sulla base della constatazione secondo cui tale modalità permetterebbe l’applicazione di tariffe più contenute che nell’ipotesi di affidamento tramite gara, avrebbe dovuto essere supportata da un’attività di comparazione tra diverse offerte.
L’Ente avrebbe dovuto infatti espletare un’analisi di mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi cimiteriali e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.
Inoltre, esulando dall’oggetto del Parere, l’Autorità è anche intervenuta in merito alla verifica della sussistenza delle condizioni “tipiche” del controllo analogo.
Secondo l’Antitrust, alla luce dell’assetto proprietario della partecipata. e delle previsioni statutarie relative alle maggioranze necessarie all’adozione delle Deliberazioni della stessa, ha ritenuto, sulla base delle informazioni fornite, che l’Ente Locale non è in grado di esercitare sull’affidataria un controllo analogo a quello che lo stesso esercita sulle proprie strutture interne, sicché difetterebbero i presupposti previsti dalla disciplina comunitaria, evocati dal comma 3, dell’art. 23-bis, per consentire la deroga al regime ordinario.
Ad un Ente che aveva richiesto il Parere circa la legittimità di procedere all’affidamento simultaneo di servizi cimiteriali, smaltimento rifiuti, assistenza domiciliare a persone anziane e trasporto scolastico, l’Autority ha chiarito che, a prescindere dagli asseriti vantaggi di efficienza che potrebbero scaturire dall’affidamento congiunto della gestione di più servizi, è da escludersi la possibilità di procedere ad affidamenti in house per una pluralità così varia di servizi pubblici.
Servizi culturali, di promozione e valorizzazione delle risorse culturali e economiche del territorio
L’Antitrust, in modo alquanto sorprendente, ha dichiarato in due Pareri che i servizi culturali, afferenti all’organizzazione di attività e iniziative volte alla promozione e alla valorizzazione delle risorse culturali ed economiche del territorio comunale e alla manutenzione straordinaria di un immobile di interesse storico, finalizzata alla destinazione dello stesso ad eventi culturali, con connessa gestione del relativo programma di eventi culturali, hanno natura strumentale.
Tali servizi, secondo l’Antitrust, non avrebbero natura di servizi pubblici, ma di attività strumentali e accessorie rispetto ai bisogni dell’Amministrazione locale e, pertanto, la decisione in merito alle diverse modalità di gestione non sarebbe di competenza dell’Antitrust, perché il Legislatore li pone ex lege fuori dal mercato.
Tali Pareri lasciano perplessi e si discostano dall’interpretazione dominante fornita dalla Giurisprudenza amministrativa in merito.
Non ultimo il Consiglio di Stato, che nella Sentenza n. 5781/08, relativa alla gestione di un teatro comunale ha dichiarato illegittima la Delibera comunale che disponeva l’affidamento diretto ad una Fondazione partecipata dal Comune, in quanto ha ritenuto che il servizio di gestione del Teatro, prevedendo un servizio di biglietteria (elemento presente in quasi tutte le attività connesse alla gestione di eventi culturali e di valorizzazione del nostro patrimonio artistico) avesse perciò natura di servizio pubblico a rilevanza economica e, pertanto, assoggettato alle disposizioni contenute nell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08.
Servizio idrico
L’Antitrust ha risposto negativamente ad una richiesta di Parere di un’AATO in merito all’affidamento diretto ad una partecipata del servizio idrico, precisando che l’Ente si era limitato a rilevare che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale.
Tali efficienze, tuttavia, sarebbero dovute emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.
L’Antitrust ha anche chiarito che, sulla base delle informazioni fornite, l’Ente non aveva dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio attraverso modalità in house.
Le modalità di pubblicità individuate (pubblicazione sull’Albo Pretorio della Provincia) e la breve durata dell’avviso (15 giorni nel periodo feriale, dal 10 al 25 agosto), secondo l’Autority non risultano adeguate rispetto al valore e alla rilevanza del servizio idrico.
Tali modalità non sono risultate, pertanto, sufficienti a produrre l’effetto di rappresentare un invito al mercato al fine di individuare operatori interessati a prestare il servizio alle condizioni programmate dall’Ente, in un mercato, quale quello della gestione del SII, sul quale risultano attivi diversi operatori sia nazionali che internazionali.
A tal riguardo, l’Autorità ha fatto presente come, sulla base degli elementi acquisiti, non risultava che l’AATO avesse reso disponibile agli attori presenti sul mercato il programma degli interventi da effettuare e il piano economico-finanziario previsti nel Piano d’ambito, la cui conoscenza appare elemento indispensabile, al fine di rendere possibile alle imprese di valutare il proprio interesse alla gestione del servizio.
Impianti sportivi e parcheggi a pagamento
Rispondendo ad un Comune che aveva chiesto il Parere per l’affidamento diretto del servizio di gestione di un impianto sportivo e dei parcheggi a pagamento, l’Autorità ha chiarito che l’analisi di mercato svolta dall’Ente non aveva evidenziato l’esistenza di almeno una delle menzionate peculiari caratteristiche che non permetterebbero un efficace e utile ricorso al mercato.
Al contrario, dalla documentazione fornita, emergeva che, a fronte della pubblicazione dell’avviso relativo all’affidamento del servizio, ben dieci società, con specifica esperienza del settore, avevano manifestato il loro interesse a fornire il servizio di gestione dei parcheggi a pagamento sul territorio del Comune.
A fronte di una simile circostanza, lo svolgimento di un’ordinaria procedura di gara, può offrire un contributo prezioso per individuare la soluzione più efficiente per la gestione del servizio nel territorio del Comune.
Infine, le motivazioni addotte dal Comune per l’affidamento in house, sono apparse all’Autority, di tipo esclusivamente qualitativo, non provando la necessità della deroga alle procedure ordinarie di gara.
L’autorità ha risposto negativamente anche ad un altro Ente che intendeva affidare il servizio ad una propria partecipata, considerando determinante la previsione statutaria che ammetteva la possibilità per tale Società di fornire servizi a favore di altri Enti pubblici o privati, in assenza di vincoli territoriali, nonché la possibilità per la medesima società di procedere all’assunzione di interessenze e partecipazioni in altre società o imprese aventi oggetto analogo, affine o connesso al proprio.
Tali previsioni, secondo l’Autority conferiscono alla società la possibilità di effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati, anche non contigui, in vista di un’eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’Ente pubblico conferente.
Ciò non consente di ritenere sussistente il requisito della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente pubblico affidante.
Igiene urbana e raccolta e smaltimento rifiuti
L’Autorità ha risposto negativamente ad alcuni Comuni che hanno chiesto il Parere per l’affidamento dei servizio rifiuti, evidenziando che si erano limitati a giustificare la decisione di affidare i servizi attraverso modalità in house sulla base della constatazione secondo cui tale modalità avrebbe permesso l’applicazione di tariffe più contenute che nell’ipotesi di affidamento tramite gara.
Un’Amministrazione, in particolare, aveva utilizzato quali termini di riferimento i valori medi di alcune gare d’appalto svolte nella Regione negli anni 2007/2008 relative a servizi di igiene urbana con caratteristiche differenziate e solo parzialmente coincidenti con quelle del proprio affidamento.
Tale constatazione, secondo l’Autorità, sarebbe dovuta derivare da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare le proposte degli operatori presenti nel mercato in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.
Altro Parere negativo è stato fornito ad un Ente Locale, in quanto la partecipata aveva caratteristiche tali che determinavano un’evidente mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house.
Tale Azienda poteva infatti fornire servizi a favore di altri Enti pubblici e di soggetti privati, oltre che provvedere alla progettazione e costruzione di impianti e infrastrutture per conto di terzi con vere e proprie finalità imprenditoriali.
Tali caratteristiche secondo l’Autority conferiscono alla società la possibilità di effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati, anche non contigui, in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per gli Enti pubblici conferenti.
Ciò non consente quindi di ritenere sussistente il requisito della prevalenza dell’attività oggetto di affidamento nei confronti dell’Ente pubblico affidante.
Inoltre, tale Società era già affidataria, attraverso le sue società controllate di servizi pubblici locali, per cui l’affidamento di un nuovo servizio, secondo l’Autority, incorre nel divieto di cui al comma 9 dell’art. 23-bis, secondo cui “i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, (…), non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né  svolgere servizi o attività per altri Enti pubblici o privati, nè direttamente, nè tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, nè partecipando a gare”.
Un altro Ente aveva motivato la Delibera di affidamento diretto del servizio alla propria partecipata, evidenziando che nel territorio di riferimento era fortemente industrializzato e caratterizzato da una produzione di rifiuti “sicuramente rilevante”.
Tale circostanza, secondo l’Autority, appare elemento potenzialmente in grado di attirare l’interesse di operatori di mercato che volessero svolgere i servizi di igiene urbana nel territorio stesso.
In un altro caso, un Comune aveva motivato la propria scelta, di non ricorrere efficacemente e utilmente al mercato, ritenendo che non vi fossero operatori sul mercato disponibili a fornire il servizio oggetto di affidamento nella sua interezza, essendo pervenuta agli uffici comunali solamente un’offerta per alcuni dei servizi che l’Amministrazione intendeva affidare e non per tutti quelli oggetto dell’affidamento.
Secondo l’Autorità, la scelta fondata sull’assenza di alternative che contemplino la gamma completa dei servizi da affidare, senza considerare l’offerta di fornitura parziale di servizi, rende inadeguata la valutazione comparativa fra l’affidamento in house e il ricorso a procedura ad evidenza pubblica.
Inoltre, il Comune aveva motivato la propria scelta evidenziando che la partecipata non perseguiva scopo di lucro e che attraverso l’affidamento prospettato si sarebbe incentivato la raccolta differenziata dei rifiuti nel territorio.
L’assenza della finalità di lucro della società affidataria non può considerarsi elemento atto a giustificare la scelta di affidare in house un determinato servizio.
La medesima scelta non appare riconducibile all’esigenza di incentivare la raccolta differenziata, posto che tale finalità può ben essere perseguita attraverso l’affidamento del servizio secondo le modalità ordinarie, nel rispetto dei principi concorrenziali.
Secondo l’Autorità, con esclusivo riferimento al servizio di raccolta differenziata porta a porta dei rifiuti e al connesso trasporto negli appositi centri appaiono sussistere peculiari caratteristiche economiche sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, che non consentono un efficace e utile ricorso al mercato.
Affidamento a società mista
Per quanto riguarda la possibilità di affidamento diretto ad una Società mista, l’Autorità ha chiarito che tale organismo rappresenta una modalità organizzativa ulteriore per soddisfare delle esigenze generali, rendendo più flessibile la risposta istituzionale a determinate esigenze.
Con la liberalizzazione dei servizi pubblici locali, il tema della scelta del socio privato nelle società a capitale misto ha assunto una notevole criticità dal punto di vista concorrenziale, posizionandosi in uno spazio ricompreso tra le due ipotesi simmetricamente opposte dell’esperimento di una gara con procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione del solo servizio, da un lato, e l’affidamento diretto secondo modalità in house, dall’altro.
Nel silenzio dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/2008 [lacuna colmata con la novella dei commi 2, 3 e 4 di tale norma, contenuta nell’art. 15 del Dl. approvato il 9 settembre 2009, in attesa di pubblicazione in G.U.], secondo l’Autorità, l’affidamento dei servizi pubblici locali a favore di società a capitale misto, in presenza di determinate condizioni, è riconducibile nell’alveo delle “procedure competitive ad evidenza pubblica”, piuttosto che tra gli affidamenti “diretti”.
In particolare, l’Autorità, conformemente agli orientamenti adottati dalla Commissione Europea, ha ritenuto conforme alle norme a tutela della concorrenza l’esperimento da parte degli Enti Locali di una gara con procedura ad evidenza pubblica finalizzata non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di parternariato, prevedendo allo scadere una nuova gara.
Non è sufficiente, quindi, che il socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica, è necessario che la procedura di gara abbia riguardato anche il servizio oggetto di affidamento, non in generale, ma con specifico riferimento alle condizioni economiche ed al periodo temporale di riferimento dell’affidamento stesso.
Ragionando diversamente si giungerebbe, infatti, al paradosso per cui, una volta effettuata una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato, un Ente potrebbe procedere ad infiniti rinnovi del medesimo affidamento alla società mista, sottraendo di fatto il servizio al libero gioco della concorrenza, ben oltre i limiti temporali e di legittimità cui è condizionato il ricorso all’affidamento diretto.
Nel caso di specie, però, il nuovo affidamento non è stato preceduto da alcuna procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto la scelta del partner privato, tenuto conto delle nuove condizioni economiche e del nuovo periodo di riferimento dell’affidamento.
In tale contesto, l’Autorità ha ritenuto che non ricorressero i presupposti per derogare alle modalità ordinarie di affidamento del servizio e per consentire l’affidamento diretto del servizio, in assenza di una procedura competitiva ad evidenza pubblica.
Trasporto pubblico locale
L’Autorità ha risposto negativamente ad una Provincia, che aveva richiesto Parere in merito all’affidamento diretto del sevizio di trasporto pubblico locale, precisando che l’Ente non aveva provveduto alla compilazione dell’apposito formulario e si era limitata a fornire alcuni elementi di carattere qualitativo a supporto dei vantaggi dell’affidamento in house alla propria partecipata, in termini di efficienza ed economicità, anche con riferimento al ruolo che, nelle gare, assumeva la clausola di protezione sociale.
Tali efficienze, tuttavia, sarebbero dovute emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.
Al contrario, sulla base delle informazioni fornite, l’Amministrazione non ha dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio, ne ha proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento.
All’Autorità non sono, dunque, stati forniti elementi utili per valutare l’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, soprattutto in considerazione del fatto che la dimensione e la connotazione morfologica del territorio in esame non rappresentano, di per sé, pregiudiziali di tipo negativo alla ricerca del fornitore dei servizi di trasporto pubblico locale attraverso procedure competitive.
Con riferimento, in particolare, al tema della clausola di protezione sociale prevista nelle procedure ad evidenza pubblica, e al ruolo che essa avrebbe, secondo l’Amministrazione Provinciale, nel ridurre gli spazi utili per il recupero di efficienza attraverso procedure ad evidenza pubblica, l’Antitrust ha precisato che un’interpretazione eccessivamente ampia della clausola di protezione sociale finirebbe con il vanificare qualsiasi istanza di liberalizzazione nei settori, come quello del TPL, caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro sul totale dei costi di produzione.
Al contrario, il meccanismo di offerta competitiva può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio, di frequenze o linee aggiuntive.
Questo recupero di efficienza è uno degli elementi che deve poter emergere nella valutazione delle offerte per la scelta del gestore, al fine di quantificare la riduzione di quella parte di rendita che, in molti casi, una gestione monopolistica pre-liberalizzazione, non soggetta ad alcun meccanismo di regolazione incentivante, aveva trasferito al fattore lavoro.
Servizio per la fornitura di connettività a banda larga ai cittadini
Un Comune ha chiesto all’Autority il Parere in merito all’affidamento diretto del servizio per la fornitura di connettività a banda larga nel Comune alla società partecipata dall’Ente.
Nel caso in esame, l’analisi di mercato svolta dal Comune non ha evidenziato l’esistenza di almeno una delle menzionate peculiari caratteristiche che non permetterebbero un efficace e utile ricorso al mercato.
La principale motivazione addotta dal Comune per l’affidamento “in deroga”, ovvero l’esistenza della rete che solleverebbe “così la costituenda società dall’importante costo per la costruzione della rete”, non prova la necessità della deroga alle procedure ordinarie di gara.
Infatti, ogni altro soggetto che intendesse fornire il servizio richiesto dal Comune si troverebbe nella medesima condizione di non dover sopportare i costi della realizzazione della rete.
Inoltre, proprio l’analisi svolta evidenzia che numerosi altri soggetti potrebbero concorrere per la fornitura del servizio di gestione della rete del Comune e che l’offerta della società comunale non appare essere indiscutibilmente l’offerta con le condizioni migliori dal punto di vista economico.
Pertanto, l’Autorità ha chiarito che soltanto lo svolgimento di un’ordinaria procedura di gara potrebbe consentire l’individuazione della soluzione più efficiente per la gestione della rete e l’offerta del servizio di connettività a banda larga ai cittadini del Comune.

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