Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 4032/09
di Chiara Zaccagnini
L’utilizzo del fax, come strumento di comunicazione, è idoneo a far decorrere i termini perentori ed il suo invio deve considerarsi effettuato correttamente quando il rapporto di trasmissione indichi che questo è avvenuto regolarmente.
Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato nella Sentenza in commento, con la quale è stato rigettato il ricorso promosso da una Società avverso l’atto di esclusione dalla gara indetta dal Comune, per l’individuazione del socio privato di minoranza della costituenda società mista.
Le norme di gara prevedevano l’utilizzo del fax come strumento specifico idoneo a dare e ricevere ogni comunicazione inerente alla procedura ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, il bando prevedeva espressamente che i concorrenti dovessero indicare all’esterno del plico, contenente la domanda di partecipazione, la dicitura relativa alla gara, la ragione sociale, l’indirizzo, il telefono e il fax.
Secondo i Giudici amministrativi, essendo l’uso del fax previsto dalla lex specialis di gara ed avendo la Società ricorrente indicato all’Amministrazione il proprio numero telefonico abilitato per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non potevano esservi dubbi sul fatto che lo stesso fosse a conoscenza e avesse accettato che il fax costituisse mezzo idoneo per qualsiasi comunicazione inerente la gara, compresa la decorrenza dei termini per l’impugnazione di ogni atto della stazione appaltante eventualmente ricevuto.
Lo stesso Consiglio di Stato, in una Sentenza precedente, aveva affermato che “il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l’utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione”.
In tal senso si è espresso anche il Dpr. n. 445/00, il quale ammette l’utilizzo generalizzato del fax nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati, sia per l’acquisizione d’ufficio da parte dell’Amministrazione di certezze giuridiche. I documenti trasmessi da chiunque ad una P.A. tramite fax, o altro mezzo telematico idoneo, soddisfano i requisiti della forma scritta.
I Giudici hanno chiarito che il soggetto che ha effettuato l’invio non deve fornire alcuna prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa sia avvenuta regolarmente e la prova contraria può riferirsi soltanto alla funzionalità dell’apparecchio ricevente.
In tal caso, l’onere di provare la mancata ricezione del fax, in caso di un difetto di funzionamento dell’apparecchio, spetta al destinatario.
Nel caso di specie, l’Amministrazione non aveva limitato la propria capacità di comunicazione ad un mezzo specifico o a modalità determinate.
L’Ente aveva, pertanto, inviato tramite fax la comunicazione di esclusione, accompagnata da adeguate motivazioni (mancato raggiungimento del punteggio minimo).
La Società ricorrente non ha fornito alcuna prova in merito alla mancata ricezione della comunicazione, a causa del malfunzionamento del proprio apparecchio.
Il Consiglio di Stato ha dichiarato, sulla base di quanto esposto, l’irricevibilità del ricorso per scadenza del termine per l’impugnazione degli atti dell’Ente.