L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il parere AS1474 del 13 febbraio 2018, ha suggerito all’Anac di modificare le Linee Guida n. 6 nella parte in cui individuano negli illeciti antitrust ipotesi di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione di un concorrente da una procedura di evidenza pubblica.
Come evidenziato dall’AGCM, la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la precedente versione delle Linee guida, comporta alcune criticità sulle gare in corso derivanti dal possibile esito divergente dei giudizi.
Pertanto sarebbe preferibile individuare la data dell’accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell’Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento da parte dell’Autorità (nell’ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo (in caso di impugnazione).
Infine, come rilevato dall’AGCM, non appare in linea con quanto previsto nella norma primaria con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”.
Tale tipologia di violazione non appare configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.