Il Tar Piemonte, con l’ordinanza n. 88 del 17 gennaio 2018, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se sia conforme ai principi comunitari l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti.

L’articolo 120 comma 2 bis del c.p.a. (introdotto dall’articolo 204 del d.lgs. 50/2016) ha previsto il c.d. rito super accelerato, avverso gli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto.

Nello specifico, la ditta partecipante ad una gara, che vuole contestare l’ammissione di un altro partecipante, lamentando il difetto dei requisiti soggettivi e di quelli economico-finanziari e tecnico-professionali e, quindi, l’illegittimità della decisione della stazione appaltante di non aver escluso il partecipante, deve proporre ricorso entro 30 giorni dalla comunicazione dell’atto di cui all’articolo 29 del d.lgs. 50/2016.

Tale sistema, come evidenziato dai giudici amministrativi, obbliga l’operatore economico ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara (con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso) senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.

Si impone quindi al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all’operatore che abbia presentato un’offerta risultata poi non competitiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato del giudizio, ossia di promuovere un ricorso inutile e non efficace.

In tale ipotesi si impone al soggetto partecipante alla gara un onere “inutile” al fine dell’interesse finale perseguito da chi partecipa, cioè l’aggiudicazione dell’appalto.

Nella differente ipotesi, in cui nessuna ditta partecipante faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di altro partecipante, che risulti poi aggiudicatario, è preclusa la possibilità di fare valere vizi relativi all’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe conseguire l’aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di partecipazione, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante sia incorsa in errore nella valutazione degli stessi.

Ad avviso del Tar la tutela giurisdizionale può (e deve) esserci solo ove vi sia stata una lesione di un diritto o di un interesse legittimo, e che vi sia un interesse, concreto ed attuale, ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria.

Per completezza, occorre poi evidenziare un ulteriore profilo di criticità emerso in sede di applicazione del c.d. rito super accelerato, concernente la questione della decorrenza del termine per impugnare gli atti di ammissione ed esclusione.

Sul punto si registrano due opposti orientamenti.

Un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre in ogni caso dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato.

Secondo tale orientamento, in particolare, se l’impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni in ordine all’ammissione o esclusione, è in tale seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento (Tar Toscana Firenze, n. 582/2017; T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262).

Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, n. 565/2018; Tar Campania Napoli, n. 394/2018 e n. 4689/2017; Tar Lazio, Roma, n. 9379/2017 e n. 8704/2017; Tar Puglia – Bari, n. 1367/2016; Tar Basilicata, Potenza, n. 24/2017).

Di conseguenza, non è sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione dalla gara la sola presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, e ciò in quanto tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni.