In caso di avvalimento cd. di garanzia, avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione della propria solidità economico-finanziaria al servizio del concorrente, e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 187 del 15 gennaio 2018.
Nel caso di specie il disciplinare di gara richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, il possesso di un fatturato specifico minimo relativo a servizi per attività analoghe.
Un concorrente aveva contestato la nullità del contratto di avvalimento intercorso fra l’aggiudicataria e la sua ausiliaria, evidenziando la genericità ed indeterminatezza dello stesso.
L’articolo 89 del d.lgs. 50/2016, comma 1, precisa che “… il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.”
Le parti contrattuali, pertanto, devono, a pena di nullità, indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, atteso che proprio il contratto costituisce il parametro rispetto al quale la stazione appaltante verificherà la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria e controllerà l’effettivo impiego delle risorse oggetto di prestito nell’esecuzione dell’appalto.
Nello specifico, come ribadito dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa ausiliata non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare non solo il requisito astrattamente considerato, bensì le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
In particolare, è da ritenersi insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sent. n. 2344/2011, n. 4510/2012, n. 135/2014).
Fermo restando tale principio, la giurisprudenza distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria.
Nel caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economico-finanziaria (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. Stato, sent. n. 1032/2016).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario.
Pertanto, è sufficiente, ai fini del perfezionamento del contratto di avvalimento, che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.
In ragione della funzione di garanzia ad esso concretamente ascritta non è necessario che sia specificato nel contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante la quantificazione delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario (Tar Lombardia, sentenza n. 1589/2017; Cons. Stato, sent. n. 2022/2017).
Solo in caso di avvalimento c.d. tecnico (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.