Negli appalti “sotto soglia” il principio della rotazione, normativamente prescritto anche per gli inviti e non solo per gli affidamenti, impone alla stazione appaltante la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si ritiene di non poter prescindere dall’invito.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana con la sentenza n. 17 del 2 gennaio 2018.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata previo avviso esplorativo per manifestazione di interesse ai fini dell’affidamento della concessione triennale del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da sinistri.
Il Comune aveva invitato a presentare offerta sulla piattaforma Start gli otto concorrenti che avevano presentato la propria manifestazione di interesse (tra cui il gestore uscente).
Un concorrente aveva lamentato l’ammissione alla procedura del gestore uscente per violazione del criterio di rotazione di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016.
Come evidenziato dai giudici amministrativi il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, sancito dall’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016, deve ritenersi applicabile anche per le concessioni di servizi (Tar Toscana, sent. n. 454/2017; Consiglio di Stato, sent. n. 4125/2017 e n. 5854/2017).
Infatti l’articolo 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”).
In particolare il principio di rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Il suddetto principio, dunque, è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, sent. n. 5854/2017).
Come chiarito dall’Anac nelle linee guida n. 4, il rispetto del principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
In tal senso lo strumento della manifestazione di interesse, pur aprendo alla più ampia partecipazione possibile degli operatori economici da invitare, non rende superflua la rotazione.
Per l’effetto, dunque, la stazione appaltante ha solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali si ritiene di non poter invece prescindere dall’invito.
In particolare, l’invito all’affidatario uscente si giustifica in casi estremamente limitati, ossia:
a) in una riscontrata effettiva assenza di alternative, ovvero qualora il numero degli aspiranti concorrenti a partecipare alla procedura negoziata sia ridotto (Tar Toscana, sent. n. 816/2017; Tar Toscana, sent. n. 1665/2017);
b) a fronte del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti), in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche del mercato di riferimento.
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