Il Tar della Campania, con l’ordinanza n. 5893 del 13 dicembre 2017, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se sia conforme ai principi comunitari l’articolo 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 che preclude alla stazione appaltante di valutare autonomamente l’affidabilità del concorrente destinatario di risoluzione anticipata contrattuale per gravi carenze nell’esecuzione di un precedente appalto, nel caso in cui sia stata proposta impugnativa della risoluzione dinanzi al giudice civile.
L’articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 prevede che il destinatario di un precedente atto di risoluzione contrattuale (emesso a fronte di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione) sia ammesso con carattere di automatismo alla procedura qualora lo stesso abbia spiegato impugnativa giurisdizionale della risoluzione.
In altri termini, la precedente risoluzione contrattuale rileva solo in presenza di inoppugnabilità o di giudicati, in quanto il legislatore ha inteso attribuire rilevanza soltanto a situazioni definitivamente accertate (Consiglio di Stato, sentenza n. 1955/2017; Tar Campania, sent. n. 4781/2017).
Secondo i giudici amministrativi tale disciplina, vincolando la stazione appaltante, con preclusione di ogni valutazione sull’affidabilità del concorrente, per effetto della mera contestazione in un giudizio civile della risoluzione contrattuale (decisione, peraltro, di esclusivo dominio dell’operatore economico), non risulta conforme ai principi dell’Unione.
La decisione di esclusione per “deficit di fiducia” dovrebbe essere valutata, in maniera proporzionata ma discrezionale, dalla stazione appaltante, a prescindere dall’accertamento giurisdizionale, attraverso un’ispezione dei rapporti contrattuali precedenti.
Il legislatore italiano, diversamente, fa dipendere la gravità dell’inadempimento non da una circostanza oggettiva, ma da una soggettiva scelta dell’operatore economico, della cui affidabilità si tratta, di impugnare la risoluzione in sede giurisdizionale.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, inoltre, l‘automatismo ammissivo derivante dalla proposizione di impugnativa giurisdizionale in sede civile dell’atto di risoluzione anticipata del rapporto costituisce un incentivo al disconoscimento degli errori professionali e quindi disincentiva l’adozione di misure di self cleaning da parte delle imprese, opportune invece per evitare il ripetersi delle violazioni da cui è scaturita la pregressa risoluzione contrattuale.
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