Non trova un suo definitivo indirizzo applicativo la questione della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale interni che ogni concorrente ad una gara d’appalto deve specificare separatamente, in sede di presentazione dell’offerta, in base al comma 10 dell’articolo 95 del d.lgs. 50/2016.
Si tratta di un problema che si era già posto in precedenza e su cui il nuovo Codice non ha fatto chiarezza.
La problematica nasce dal fatto che da un lato l’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 non consente il soccorso istruttorio con riferimento “all’offerta tecnica ed economica”, dall’altro l’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 si limita a prevedere espressamente l’obbligo di rendere la dichiarazione dei costi di sicurezza aziendale senza rafforzarlo con la comminatoria di un’espressa sanzione espulsiva.
Al riguardo si sono registrati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, del nuovo codice degli appalti, ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice.
Secondo il primo orientamento detto adempimento costituisce un elemento essenziale dell’offerta economica sicché non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara, anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare (Tar Sardegna, sentenza 7 settembre 2017, n. 577; Tar Napoli, sentenza 3 maggio 2017, n. 2358; Tar Reggio Calabria, sentenza 25 febbraio 2017, n. 166; Tar Salerno, sentenza 6 luglio 2016, n. 1604; Tar Molise, sentenza 9 dicembre 2016, n. 513).
A questo si è opposto un diverso orientamento, che perviene a diverse conclusioni proprio sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria.
Secondo tale orientamento ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costil’operatività di un meccanismo espulsivo potrebbe risultare “sproporzionato e non rispondente alla finalità sostanziale perseguita dalla normativa in materia”, in considerazione del fatto che l’operatore potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata.
Dunque, posta la natura formale dell’omissione, si dovrebbe consentire il soccorso istruttorio, previsto con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (TAR Campania Napoli sez. VIII 3/10/2017n. 4611; TAR Lazio, sentenza 20 luglio 2017, n. 8819; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3217/2016; in tal senso anche l’Anac con il parere di precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017).