Il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto.
La legittimità del provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4027 del 17 agosto 2017.
Nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici vige il principio dell’autotutela decisoria che consente all’amministrazione di riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi in presenza di gravi vizi dell’intera procedura.
Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 8554 del 2010, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. IV, n. 5374 del 2006).
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Tuttavia, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, è necessario che il potere di autotutela sia esercitato correttamente.
In particolare, affinché il provvedimento di autotutela possa considerarsi legittimo è necessario che:
- sia data informazione all’interessato dell’avvio del procedimento, al fine di rendere effettive le garanzie procedimentali;
- sia valutata la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione;
- sia fornita adeguata motivazione sulla natura e la gravità delle anomalie verificatesi e sulla sussistenza un interesse pubblico attuale, distino dal mero interesse alla eliminazione dell’atto illegittimo, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario.