Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di procedere al trasferimento automatico del personale dipendente della propria società in house, attualmente addetto al servizio di edilizia residenziale pubblica del comune, all’ente pubblico economico strumentale della Regione, l’Azienda regionale per l’edilizia residenziale (ARER), cui transiterà la gestione del patrimonio di edilizia residenziale pubblica.
I magistrati contabili della Valle d’Aosta, con la deliberazione 10/2017, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 28 agosto, hanno ribadito che l’articolo 31 del d.lgs. 165/2001 (rubricato “Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività”), si applica esclusivamente nel settore del lavoro pubblico, ossia nel caso di esternalizzazioni di attività esercitate da un soggetto pubblico ad altro soggetto, pubblico o privato.
La norma, in particolare, non si applica nel caso di passaggio di funzioni e dipendenti da parte di soggetti privati a favore di enti pubblici, visto che in tali ipotesi l’automatico trasferimento dei lavoratori presuppone un passaggio di status – da dipendenti privati a dipendenti pubblici (ancorché in regime di lavoro privatizzato) – che non può avvenire in assenza di una prova concorsuale aperta al pubblico.
La Corte Costituzionale ha costantemente escluso la legittimità di “internalizzazioni” attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato in una società partecipata (anche in house) a quello alle dipendenze di una pubblica amministrazione, ritenendo che in tal modo si aggirerebbe la regola che condiziona l’acquisizione dello statuto giuridico di dipendente pubblico all’espletamento di un concorso pubblico (sentenza n. 62/2012, sentenza n. 227/2013, sentenza n. 167/2013, sentenza n. 7/2015).
In sintonia con giurisprudenza costituzionale, la magistratura contabile ha ormai da tempo escluso la possibilità di internalizzare il personale assunto dalle società partecipate anche in presenza di una internalizzazione delle funzioni (in particolare, Sezioni Riunite n. 4/2012 – resa in funzione nomofilattica – ove si è conclusivamente affermato, che “la disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. non possa trovare applicazione, a pena di violazione del principio sancito dall’art. 97, comma 3, della Costituzione, nei confronti del personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione pubblica locale senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica”).
A tal proposito il Testo Unico sulle partecipate, d.lgs. 175/2016 (peraltro recentemente modificato dal d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100, a seguito della sentenza della Consulta n. 251/2016), consente esclusivamente, all’articolo 19, comma 8, il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione.
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CC Sez. controllo Valle d’Aosta del. n. 10 – 17