L’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori.
Di conseguenza, la mancanza di tale impegno non comporta l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016.
Questo il principio espresso dal Tar Lombardia, Milano, con la sentenza n. 1125 del 19 maggio 2017.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il legislatore ha ampliato gli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza.
La nuova disciplina, oltre a ribadire l’ovvia impossibilità di sanare “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” esclude la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta tecnica ed economica.
A tal proposito la dichiarazione da parte di un soggetto terzo in ordine alla presentazione di una cauzione definitiva, se pur essenziale e richiesta, ex lege, a pena di esclusione (art. 93, comma 8, del d.lgs. 50/2016) non attiene al contenuto né dell’offerta economica né di quella tecnica.