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La stazione appaltante non può negare l’accesso alla documentazione di gara richiamando il dissenso dell’offerente, espresso in sede di presentazione dell’offerta, all’accesso da parte di terzi ad alcune parti del progetto tecnico prodotto.

In particolare, se l’accesso agli atti di gara è preordinato alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.

Questo il principio espresso dal Tar della Valle D’Aosta con la sentenza n. 34 del 5 giugno 2017.

Nel caso di specie l’operatore aggiudicatario della gara aveva allegato, nella propria documentazione amministrativa, una dichiarazione in cui aveva individuato preventivamente quella parte della documentazione tecnica presentata contenente segreti tecnico-commerciali e per i quali, di conseguenza, negava l’ostensione in caso di istanza di accesso eventualmente proposta da parte di terzi.

In considerazione del diniego all’accesso già formalizzato in atti, la stazione appaltante aveva accolto solo parzialmente l’istanza di accesso presentata da un altro concorrente, consegnando copia della documentazione per la quale non erano state segnalate esigenze di riservatezza.

Sul piano normativo la regolamentazione dell’accesso agli atti di gara è contenuta nell’articolo 53 del d.lgs. 50/2016 che così può riassumersi e schematizzarsi:

a)      il comma 2, lett. da a) a d) ed il comma 3 riguardano il differimento dell’accesso per distinte tipologie di atti, con indicazione del termine del differimento stesso;

b)      i commi 5 e 6, con disposizione corretta con errata corrige del 15/07/2016 e poi dal d.lgs. “correttivo” n. 56/2017, si occupano poi delle ipotesi di esclusione dall’accesso.

In particolare, il comma 5, lett. a) dell’articolo 53, esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Come ribadito dai giudici amministrativi il divieto di ostensione non riguarda l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali.

Ai fini della sottrazione all’accesso è necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa.

Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta.

Tuttavia, tale dichiarazione è comunque suscettibile di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.

In ogni caso, infine, il divieto di accesso non è assoluto.

Lo stesso articolo 53, al comma 6, consente l’accesso ai contenuti dell’offerta tecnica di altro concorrente che costituiscano, secondo espressa e motivata indicazione di costui, segreti tecnici e commerciali, qualora richiesto “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Pertanto, una volta accertato l’interesse all’accesso per specifici scopi di tutela in giudizio (cd. accesso difensivo), lo stesso non può essere negato.