La scelta dell’avvocato esterno all’ente al quale affidare l’incarico di patrocinio legale non può essere effettuata in via fiduciaria.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Questo quanto evidenziato dalla Corte dei conti, sez. contr. Emilia, nella deliberazione n. 75 depositata il 26 aprile 2017, con la quale è stato ribadito che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice appalti), anche il singolo incarico di patrocinio legale deve essere inquadrato come appalto di servizi, da affidare nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità (in tal senso si è espressa anche l’Anac nella deliberazione n. 1158 del 9 novembre 2016).
I magistrati contabili della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna hanno condotto una specifica indagine concernente la gestione dei servizi legali e di patrocinio da parte degli enti (del. n. 72, 74, 75, 77, 78, 81 del 2017).
Si ritiene utile dare evidenza dei profili di criticità evidenziati:
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione: pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d. lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche inserire nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che si prevede di conferire nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente.
La presenza di un ufficio legale interno all’ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l’affidamento delle attività a un soggetto esterno debba rappresentare un’eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni e debba rispondere ad un criterio di stretta necessità congruamente motivata.
Pertanto, è onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Ricorso all’affidamento diretto di patrocinio legale: l’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata della Corte dei Conti, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle novità normative di cui al d.lgs. n 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Ricorso all’affidamento diretto di domiciliazioni legali: la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, fatto per cui la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso, ottenibile tramite una procedura comparativa. Non è poi da sottovalutare che, con la digitalizzazione e l’informatizzazione del sistema giudiziario, la funzione di interlocuzione diretta con i differenti plessi giudiziari da parte dei legali del posto risulta meno rilevante che in passato. Pertanto, è necessario valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Ricorso alla transazione: il ricorso a tale strumento è ammesso solo ove risulti conveniente per l’Amministrazione.
In altri termini, alla base della transazione vi deve essere una valutazione in merito alla convenienza economica della stessa, in relazione all’incertezza del giudizio.
Pertanto, la scelta di giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso, necessita di una dettagliata motivazione.
Si segnalano i seguenti seminari di studio:
- “Il nuovo codice dei contratti: problematiche e gestione delle procedure”
- “Gli incarichi a soggetti esterni all’ente: vincoli e adempimenti”
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CC Sez. controllo Emilia Romagna del. n. 75 – 17