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Il bando di gara che prevede il sistema di aggiudicazione della gara del massimo ribasso, in difetto dei presupposti di legge, è immediatamente impugnabile.

L’adozione di un criterio erroneo e quindi illegittimo, infatti, costituisce un sintomo della cattiva organizzazione e gestione della gara e conseguentemente dell’erroneità dei suoi esiti.

Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’individuazione di una Agenzia per il Lavoro cui affidare, per due anni, la somministrazione di personale infermieristico e tecnico-sanitario.

Un operatore economico aveva contestato la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, operata dalla lex specialis, in quanto in contrasto con l’obbligo sancito dall’articolo 95 del d.lgs. 50/2016 di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera”, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Come evidenziato dai giudici amministrativi gli operatori economici hanno “diritto” a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, nonché a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate, e coerentemente aspirare ad essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto”.

Una delle principali novità portate dal d.lgs. 50/2016, ed in particolare dall’articolo 95, è la creazione di una vera e propria gerarchia fra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso.

Se nell’articolo 83 del previgente d.lgs. 163/2006 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.

Secondo i giudici amministrativi, il rapporto, nell’ambito dell’articolo 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.

In altri termini, se l’appalto, in forza del suo oggetto, rientra nell’ambito di applicazione del terzo comma (servizio ad elevata manodopera) scatta un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. (in senso contrario, si veda Tar Abruzzo, sentenza n. 30/2017).

Nel caso di specie, trattandosi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera (nel quale il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto), il bando è stato annullato.

Ciò in quanto la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, viola immediatamente l’interesse del singolo operatore economico, impedendogli di concorrere sulla qualità.

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