La stazione appaltante può escludere dalla gara l’operatore economico nei cui confronti sia stata disposta una risoluzione contrattuale anticipata, in ragione di ravvisate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, solo se il provvedimento risolutivo non è stato contestato in giudizio oppure, se contestato, è stato confermato all’esito del giudizio medesimo, quindi con sentenza passata in giudicato.

In altri termini, ai fini della rilevanza del comportamento, rilevano soltanto le situazioni definitivamente accertate.

Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1955 del 27 aprile 2017.

Nel caso di specie, a seguito della dichiarazione prodotta dalla ditta in sede di gara, la commissione aveva accertato che l’impresa aveva subito una risoluzione contrattuale, essendo incorsa in gravi e ripetute violazioni contrattuali nel corso dell’esecuzione di un contratto stipulato con altra stazione appaltante.

La risoluzione contrattuale era stata impugnata dalla ditta sia in sede giurisdizionale ordinaria che amministrativa, e il relativo giudizio non era stato ancora concluso (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare da parte dell’adito Tribunale Civile).

La stazione appaltante, ritenendo dubbia l’integrità e l’affidabilità del concorrente, lo aveva escluso sul presupposto di «gravi illeciti professionali» ex articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.

I giudici amministrativi hanno ribadito l’illegittimità della esclusione disposta osservando che l’articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 consente alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico allorquando dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano (per esplicita previsione normativa) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purché non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio.

La norma richiede, quindi, che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale.

Pertanto, ai fini della valutazione sull’esclusione, la precedente risoluzione contrattuale rileva solo in presenza di inoppugnabilità o di giudicati, in quanto il legislatore ha inteso attribuire rilevanza soltanto a situazioni definitivamente accertate.

E’ evidente, dunque, la profonda differenza rispetto al previgente assetto normativo (art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006), dove tale definitività dell’accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale non era richiesta ed era rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente.

Al contrario, l’attuale disciplina rende irrilevante, ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla p.a., la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice”.

Per completezza, si ricorda che l’Anac ha adottato le linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, con le quali sono state fornite indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore.

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