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In una gara indetta in vigenza del d.lgs. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri.

Questo il principio espresso dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017.

Nel caso di specie la stazione appaltante, in ragione degli orientamenti giurisprudenziali in materia, nonché delle disposizioni di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «nell’offerta economica l’operatore deve  indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni  in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», aveva escluso un concorrente, nonostante l’obbligo di indicazione degli oneri aziendali non fosse previsto nella lex specialis.

Come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’UE con la sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di indicare nella lex specialis di gara, in maniera chiara, precisa e univoca, tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione e, in particolare, gli obblighi a carico degli offerenti.

Tale obbligo è funzionale a garantire la par condicio fra i concorrenti, in quanto questi ultimi devono conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per tutti i concorrenti.

Pertanto, come chiarito dall’Anac, anche per le gare indette dopo l’entrata in vigore del nuovo codice appalti, è applicabile il principio espresso dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria n. 20/2016, secondo cui “nelle ipotesi  in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non  sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal  punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza  aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che  lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione  appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

In tal caso la stazione appaltante è tenuta a verificare se il concorrente ha presentato un’offerta comprensiva degli oneri di sicurezza senza averla però dettagliata, ovvero se ha formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Nel caso in cui il concorrente abbia indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, la carenza non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi il soccorso istruttorio è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Diverso il caso in cui il concorrente abbia formulato un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza. In questa ipotesi vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e il soccorso istruttorio non può essere esperito, in quanto la successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, al quale andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza.

Predisporre correttamente gli atti di gara è tutt’altro che facile, soprattutto alla luce delle novità introdotte dal Nuovo Codice, d.lgs. 50/2016 e dai provvedimenti attuativi emanati dall’Anac.

Indicazioni concettuali ed operative per la corretta gestione delle procedure di gara, anche alla luce delle novità apportate dal Decreto correttivo di prossima emanazione, saranno fornite nei seminari:

Il nuovo codice dei contratti: problematiche e gestione delle procedure

Correttivo al Nuovo codice Appalti: le principali novità per il settore dei lavori