L’affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso, qualificati dal d.lgs. 50/2016 quali appalti di servizi, deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Le amministrazioni sono, dunque, tenute a definire una procedura che garantisca adeguate forme di pubblicità e tutela della concorrenza.
Questo il chiarimento fornito dall’Anac nella deliberazione n. 1158 del 9 novembre 2016, con la quale è stato ricostruito il quadro normativo di riferimento inerente l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del patrocinio legale, alla luce del nuovo Codice.
Preliminarmente, è utile ricordare che in base alla normativa previgente, rinvenibile nel d.lgs. 163/2006, i servizi legali erano ricompresi nei servizi elencati all’allegato II B e pertanto, erano soggetti al regime di affidamento semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20 e dell’art. 27.
Al riguardo, la giurisprudenza e la stessa Autorità, distinguevano il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata.
Solo quest’ultimo affidamento, caratterizzato da “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al patrocinio legale, rientrava nel novero del “servizio legale” affidabile mediante procedura ad evidenza pubblica (Corte dei conti, sez. Basilicata, del. n. 19/2009; Avcp, determinazione n. 4/2011).
Per converso, il contratto di conferimento di incarico legale, finalizzato esclusivamente alla difesa tecnica dell’ente in giudizio, non predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, era stato escluso dall’applicazione della disciplina degli appalti, in quanto rientrante nel contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 del c.c.
Queste considerazioni trovano peraltro conforto nella direttiva 2014/24/UE relativa ai contratti di appalto ove al punto 25 del considerato viene evidenziato che “Taluni servizi legali ….. comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati ……. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti (….). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”.
La questione interpretativa è stata definitivamente risolta dal d.lgs. 50/2016 che ha innanzitutto definito i servizi legali come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ancorché esclusi dall’applicazione del codice, ricomprendendovi, in particolare, “la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato”.
Di conseguenza, non essendo più sostenibile la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c., non sarà più possibile procedere attraverso affidamenti fiduciari.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi esclusi dall’ambito di applicazione del Codice comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Le amministrazioni sono quindi tenute a garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale.
Gli enti possono organizzare la scelta degli avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi, l’iscrizione ai quali dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali, da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori da interpellare.