E’ illegittima l’esclusione automatica di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore.
Tale circostanza può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.
Questo il principio espresso dal Tar Piemonte con la sentenza n. 395 del 17 marzo 2017.
Nel caso di specie il presidente della commissione giudicatrice aveva disposto l’esclusione dalla procedura di due ditte, sulla base della circostanza che una ditta, oltre a partecipare alla gara quale concorrente in proprio, era stata indicata quale subappaltatrice da altro concorrente.
La stazione appaltante aveva escluso entrambe le ditte concorrenti in applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. m) del d.lgs. 50/2016, secondo cui deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Come evidenziato dai giudici amministrativi l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.
Di conseguenza, l’indicazione di un soggetto come subappaltatore non presuppone necessariamente il suo formale coinvolgimento (nel caso di specie la ditta aveva sostenuto infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa).
In tale circostanza la stazione appaltante non può procedere, senza approfondita verifica, con l’immediata esclusione della gara delle due imprese “interessate”.
E’ necessario consentire ai partecipanti di dimostrare l’indipendenza delle proprie offerte.