Il reato di illecita turbativa può configurarsi anche in assenza di gara e, quindi, anche nel caso di affidamento diretto.
Questo il principio ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. VI penale, con la sentenza n. 13432 depositata il 20 marzo 2017.
Nel caso di specie erano emersi una molteplicità di fatti illeciti, essenzialmente di turbativa d’asta (o del procedimento a monte) e di corruzione, ma anche di truffa ed abuso d’ufficio, posti in essere da un funzionario pubblico che, nella sua veste di Rup, aveva provveduto ad un affidamento diretto in via d’urgenza.
Il Tribunale, pur confermando l’”anomala modalità di scelta del contraente” e l’”assenza di logica individuazione della ditta” poi risultata beneficiaria dell’affidamento diretto, aveva ravvisato la non applicabilità del capo d’imputazione per il reato previsto dall’articolo 353 bis del Codice penale, considerata l’assenza “di una, sia pur rudimentale o informale, libera competizione tra più concorrenti”.
La norma che disciplina il reato di turbata libertà di scelta del contraente è l’art. 353 bis del Codice Penale, introdotto dalla legge n. 136/2010 (recante “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”), che sanziona “chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.
Tale previsione mira a colpire quei comportamenti che, incidendo illecitamente sulla libera dialettica economica, mettono a repentaglio l’interesse della p.a. di poter contrarre con il miglior offerente.
La lettera della norma di riferisce al “contenuto del bando o di altro atto equipollente”.
Come ribadito dai giudici di legittimità la nozione di “atto equipollente” deve essere interpretata in senso ampio, rientrandovi qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi quelli statuenti l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico.