I consorzi stabili possono assegnare le prestazioni oggetto del contratto d’appalto ai soli consorziati per i quali, in fase di presentazione dell’offerta, hanno dichiarato di partecipare, per cui ogni ulteriore affidamento ad altre imprese, soprattutto se consorziatesi successivamente all’espletamento della gara, devi ritenersi illegittimo.
Questo il principio espresso dall’Anac nel parere sulla normativa n. 208 del 1° marzo 2017, con il quale è stato ribadito che i consorziati esecutori possono essere solo quelli indicati (o desumibili) in sede di partecipazione alla gara.
Da ciò discende anche, a fortiori, che un’impresa divenuta socia del consorzio solo in epoca successiva all’espletamento della gara, non possa poi eseguire i lavori aggiudicati al consorzio stesso.
Il consorzio stabile, a differenza delle riunioni temporanee di imprese, opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio.
Proprio in ragione di tale rapporto di immedesimazione interorganica, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato.
Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale.
Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. 50/2016.
L’istituto del subappalto consiste nel contratto derivato con il quale i soggetti (individuali o collettivi) aggiudicatari di un contratto pubblico possono “affidare a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” in deroga al divieto generale a pena di nullità, di cessione del contratto pubblico (art. 105, comma 1) e nei limiti delle condizioni di legge (art. 105, comma 2), secondo una precisa e attenta procedimentalizzazione sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione.
Il Codice Appalti considera subappalto “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.
I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub-contratti, per i quali il terzultimo capoverso del comma 2 dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016, sancisce, che “L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”.
Solo l’istituto del subappalto è sottoposto al complesso procedimento autorizzatorio dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e deve essere richiesto direttamente dal consorzio stabile, in quanto unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante.
I sub-contratti, invece, sono autonomamente stipulabili dalle imprese consorziate, permanendo in ogni caso in capo alle singole consorziate l’obbligo di comunicare al Consorzio affidatario e, tramite quest’ultimo, all’Ente affidante “il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” come previsto dal Codice degli appalti.
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