Il ricorso finalizzato a contestare l’ammissione in gara di un concorrente, in ragione del mancato possesso di un requisito di ordine generale, deve essere proposto, a pena di decadenza, entro 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante del provvedimento specificamente previsto dall’articolo 29 del d.lgs. 50/2016 (pubblicazione delle esclusioni e delle ammissioni sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 33/2013).
Questo quanto chiarito dal Tar Sicilia, Catania, con la sentenza n. 420 del 2 marzo 2017 con la quale è stato dichiarato irricevibile il ricorso proposto da una società avverso l’aggiudicazione definitiva di una procedura negoziata nel quale si censurava il presunto collegamento sostanziale esistente tra l’aggiudicataria e altro concorrente della medesima gara.
L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le ammissioni alla procedura di affidamento, nel termine di 30 giorni decorrenti dalla “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
Tale norma pone un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.
Infatti, “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.
In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, ad esempio, il provvedimento di aggiudicazione.
Di conseguenza, è necessario che le stazioni appaltanti adottino specifici provvedimenti relativi all’ammissione e all’eventuale esclusione degli operatori economici concorrenti nelle procedure di gara in relazione alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
Come rilevato dal Tar Toscana nella sentenza n. 239/2017, infatti, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia emanato il provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni previsto dall’articolo 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, l’impugnativa non potrà che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario e l’aggiudicazione disposta a suo favore.
In merito alla rilevanza di tali provvedimenti in relazione al ricorso incidentale previsto dall’articolo 120 del codice del processo amministrativo, si evidenzia infine che il Tar Campania, Napoli, con la sentenza n. 1020/2017 ha precisato che il rito speciale in materia di impugnazione non si applica in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara.
Tale situazione, pertanto, dovrà essere oggetto del ricorso principale.
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