L’entrata in vigore di un regolamento comunitario che impone maggior oneri e la modifica dei prodotti offerti può legittimare una deroga ai principi di immodificabilità dell’offerta.
In tal caso, trattandosi di circostanze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari, la stazione appaltante può apportare delle modifiche, in termini di prezzo, al contratto d’appalto.
Questo il principio espresso dal Tar Puglia, Bari, con la sentenza n. 198 del 27 febbraio 2017.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva indetto una gara per la fornitura di mezzi ed attrezzature per il trasporto rifiuti.
Nelle more della stipula del contratto, l’aggiudicatario aveva segnalato alla stazione appaltante i maggiori costi dei veicoli offerti, conseguenti all’adeguamento dei mezzi ai nuovi sistemi di sicurezza stradale dettati dall’intervenuta disciplina comunitaria di cui al Regolamento (CE) 661/2009.
Di conseguenza, aveva richiesto che nel contratto fossero apportate le necessarie modificazioni in termini di prezzo, precisando che l’incremento del costo dei due automezzi sarebbe stato oggetto del medesimo sconto praticato in sede di offerta di gara.
La stazione appaltante, ritenendo di non poter introdurre varianti di costo nel contratto, aveva revocato l’aggiudicazione, aggiudicando definitivamente l’appalto ad un altro concorrente mediante scorrimento della graduatoria.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, la modifica richiesta dall’aggiudicataria non era stata finalizzata a rinegoziare le condizioni dell’appalto a proprio vantaggio, bensì ad ottemperare a quanto disposto da una nuova normativa, intervenuta nella fase successiva all’aggiudicazione in suo favore, che aveva determinato un aumento dei prezzi d’acquisto dei veicoli.
Tale incremento, essenzialmente dovuto ad un factum principis di tipo normativo, non si configura come modificativo delle offerte di gara per come formulate, ma meramente additivo di un costo ulteriore sopravvenuto.
Secondo i giudici amministrativi, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare il principio contenuto nella disciplina delle varianti in corso d’opera, ai sensi dell’articolo 114 del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 311, comma 2, lett. a) del d.p.r. n. 207/2010, secondo cui la Stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari.
Per completezza, appare opportuno segnalare che la disciplina delle varianti nel contratto è considerata, nel nuovo codice (d.lgs. 50/2016), dall’articolo 106 rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”.
Tale disposizione prevede, al comma 1, che i contratti di appalto possano essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nelle ipotesi seguenti:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili;
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale (e se, ai sensi del comma 7, l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50% del valore del contratto iniziale), ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti: risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; e comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;
c) se la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti, purchè la modifica non alteri la natura generale del contratto;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto, in quanto vi è una clausola di revisione inequivocabile; o per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza; o nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;
e) se le modifiche non sono sostanziali.