L’istituto del soccorso istruttorio, come ristrutturato dal d.lgs. 50/2016, non consente di sanare la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.
Questo il principio ribadito dal Tar Liguria con la sentenza n. 145 del 28 febbraio 2017.
In particolare l’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.
La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’articolo 46, comma 1-ter del previgente d.lgs. 163/2006 secondo cui: “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1–bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
L’attuale disciplina del soccorso istruttorio, al contrario, esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.
A tal proposito si evidenzia che la disciplina del soccorso istruttorio è destinata a mutare ulteriormente.
Il decreto correttivo del codice degli appalti riscrive, infatti, l’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con l’eliminazione (non solo) del soccorso istruttorio a pagamento.
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