L’amministrazione dispone di un’ampia discrezionalità nel valutare la convenienza dei diversi sistemi di realizzazione di un’opera pubblica e, in particolare, nel valutare quale sia la migliore allocazione dei rischi connessi al finanziamento, alla progettazione, alla realizzazione e alla gestione dell’opera.
In particolare, non è ravvisabile alcuna violazione del dovere di correttezza negoziale nel comportamento dell’amministrazione che revochi una procedura di gara con il sistema della finanza di progetto qualora, all’esito di un complesso esame di tutti gli aspetti finanziari dell’opera, ritenga più conveniente il ricorso ad un appalto tradizionale.
Questo il principio espresso dal Tar Trento con la sentenza n. 53 del 16 febbraio 2016.
Nel caso di specie l’amministrazione aveva autorizzato l’indizione di una gara per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione di un nuovo ospedale.
L’aggiudicazione della gara era stata impugnata dinanzi al Tar che, una volta accertato l’illegittimità degli atti di gara (per l’illegittima nomina della Commissione Tecnica), aveva disposto l’annullamento del provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi (decisione poi confermata dal Consiglio di Stato).
A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato (avvenuta a distanza di diversi anni), l’amministrazione aveva deciso, per ragioni di economicità, di revocare la gara riproponendosi di realizzare il nuovo ospedale attraverso un appalto ordinario anziché attraverso il project financing prima deliberato.
Il Tribunale ha giudicato legittima tale scelta, incentrata sulla maggiore convenienza del ricorso ad un appalto complesso in luogo del project financing, e ha escluso qualsiasi forma di risarcimento e/o indennizzo.
A differenza dell’appalto tradizionale, la finanza di progetto è basata essenzialmente sull’equilibrio economico-finanziario del PEF per l’intera durata della concessione e su un’allocazione dei rischi in capo al concessionario, in conformità ai criteri indicati negli articoli 3 e 180 del d.lgs. 50/2016.
Pertanto, sono state condivise le considerazioni svolte nella relazione del Responsabile del procedimento, ove era stato posto in rilievo che nel caso delle c.d. “opere fredde” (come, per l’appunto, gli ospedali), il rischio trasferito agli operatori privati risulta spesso insufficiente per configurare vere e proprie operazioni di partenariato pubblico privato.
Trattandosi, infatti, di opera fredda, cioè non finanziata ricorrendo a tariffe di mercato, la remunerazione del risultato è tutta garantita da canoni corrisposti dall’utilizzatore (l’amministrazione provinciale/sanitaria), con la conseguenza che viene del tutto a mancare il “rischio della domanda” ed è notevolmente ridotto, se non azzerato, anche il “rischio di disponibilità”: infatti, il servizio da rendere al cittadino è quello sanitario che è erogato dall’APSS e non dal concessionario (che si limita, invece, a mettere a disposizione solo alcuni servizi “di contorno” ed il cui fruitore diretto e pagante è la stessa amministrazione sanitaria, secondo modalità remunerative sottoposte ad adeguamento automatico, e non il degente ospedaliero).