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La mancanza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione, non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 878 del 18 gennaio 2017, con il quale è stato accolto il ricorso presentato da un operatore economico che aveva contestato l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che aveva consentito ad un costituendo R.T.I. di integrare le carenze relative alla cauzione presentata in sede di gara.

Nello specifico, la cauzione provvisoria prodotta dal raggruppamento, oltre ad essere riferita soltanto all’impresa mandante, non conteneva l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva (era infatti presente solo una clausola in base alla quale, in caso di aggiudicazione definitiva, la Società si impegnava a richiedere per iscritto al fideiussore “l’emissione di altra polizza fidejussoria per la cauzione definitiva che” sarebbe stata “chiamata a prestare”).

A seguito di richiesta di soccorso istruttorio, il Raggruppamento aveva prodotto un’appendice dichiarativa alla cauzione provvisoria.

Come evidenziato dai giudici amministrativi, l’articolo 93 del d.lgs. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato articolo 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Da tale disposizione normativa si desume che:

  • l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è un documento richiesto ex lege a pena di esclusione;
  • la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, deve essere riferita a tutte le imprese partecipanti al Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese;
  • la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, deve essere prodotta dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.

Come ribadito dal Tar, la garanzia provvisoria e l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, costituiscono un elemento richiesto, ex lege, a pena di esclusione, non integrabile ex post.

In caso di carenza o irregolarità, dunque, non è possibile attivare il soccorso istruttorio, che è previsto dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.

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