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La procedura di project financing a iniziativa del privato non prevede, nella sua fase iniziale, alcuna gara, ma l’inoltro di una proposta di un operatore economico ad una amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge, attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione.

Questo quanto chiarito dal Tar Sicilia, Palermo, con la sentenza n. 110 del 13 gennaio 2017.

Nel caso di specie un ente aveva seguito una sorta di procedimento ibrido (ovvero intermedio tra le ipotesi prefigurate dal d.lgs. 50/2016) in quanto l’iniziativa era stata assunta dall’amministrazione che aveva pubblicato un avviso esplorativo al fine di individuare, ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte relative alla realizzazione di nuovi loculi cimiteriali (lavori non previsti negli atti di programmazione).

Un operatore era stato escluso dal procedimento per la mancata allegazione della cauzione provvisoria.

L’affidamento in finanza di progetto (project financing) è oggi disciplinato dall’articolo 183 del d.lgs. 50/2016.

Rispetto alla normativa previgente, contenuta nell’abrogato articolo 153 del d.l.gs. 163/2006, si prevedono solo due procedure concorsuali:

  • procedura su iniziativa dell’ente pubblico, per la realizzazione di lavori già inclusi negli strumenti di programmazione (commi 1-14);
  • procedura su iniziativa privata per lavori non presenti nella programmazione (commi 15-20)

Nel caso in cui la procedura sia attivata da privati “qualificati”, per la realizzazione di opere non inserite nella programmazione, il meccanismo disciplinato dal comma 15 dell’articolo 183 del d.lgs. 50/2016 prevede che l’operatore economico presenti all’amministrazione una proposta contenente un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Come osservato dai giudici amministrativi la norma prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione.

Pertanto, la norma correttamente deve essere letta come riferimento alla garanzia di cui all’art. 93 (cauzione provvisoria).

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nella disposizioni normativa, questa fase iniziale (procedimento ad impulso dello stesso privato proponente) non prevede alcuna gara e, dunque, nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), non ne potrà disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?).

In tal caso è possibile chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione.