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Deve essere escluso l’operatore economico che ha legami personali o professionali con il consulente della stazione appaltante incaricato della predisposizione degli atti di gara.

Questo il principio espresso dal Tar Abruzzo, Pescara, con la sentenza n. 21 del 9 gennaio 2017.

Nel caso di specie una società pubblica si era avvalsa della consulenza di un broker per la predisposizione della procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi RCA e “all risks”.

L’operatore economico classificatosi al secondo posto nella graduatoria di merito aveva contestato l’illegittimità dell’aggiudicazione, evidenziando un conflitto di interessi tra il Broker e la società vincitrice dell’appalto, stante i fitti rapporti societari e familiari esistenti.

Come evidenziato dai giudici amministrativi, il comma 5, lett. d), dell’art. 80 prevede che l’operatore economico sia escluso dalla gara qualora la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, non diversamente risolvibile.

Ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”.

Tale disposizione si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con la stazione appaltante, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Qualora vi sia un conflitto di interessi, in particolare, l’articolo 42, comma 3, impone l’obbligo di astensione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.

Nel caso di mancata astensione, come extrema ratio, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente, ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici.