L’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto.
Questo il principio espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 245 del 22 novembre 2016, con la quale è stato ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante e per essa della commissione di gara, è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione.
Il non partecipante può impugnare solo in ipotesi specifiche, ovvero:
- quando non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’Amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;
- quando il bando di gara contenga clausole immediatamente escludenti, ovvero clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta.
In tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell’impugnazione, o perché è la stessa gara a mancare, o perché la sua contestazione in radice ovvero l’impossibilità di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione giuridica differenziata e una sua lesione attuale e concreta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 4/2011).