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E valido il contratto di avvalimento nel caso in cui una parte dell’oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.

Questo il principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, secondo cui le disposizioni primarie che disciplinano l’istituto dell’avvalimento (prima articolo 49 del d.lgs. 163/2006 ed ora articolo 89 del d.lgs. 50/2016) non contengono disposizioni derogatorie e di maggior rigore rispetto all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto.

Di conseguenza, risultano applicabili le regole ordinariamente previste per la validità dei contratti in generale e segnatamente:

  • l’articolo 1346 del codice civile secondo cui l’oggetto del contratto deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”: il contratto, dunque, non può essere considerato invalido in ragione della non immediata determinatezza dell’oggetto;
  • l’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”;
  • l’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.

Al riguardo, si osserva che l’articolo 89 del Nuovo Codice non prevede disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Non è legittimo sostenere un’interpretazione restrittiva volta a sancire la nullità del contratto di avvalimento a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile.

Di conseguenza, non essendo in tal caso ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento, non si pone la questione di riconoscere o negare il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’ (questione sottoposte dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 52/2016)

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