L’illuminazione pubblica rappresenta un servizio pubblico locale avente rilevanza economica e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT).
Qualora la scelta della stazione appaltante ricada sull’operazione di partenariato (Project Financing), è necessario porre la massima attenzione nella redazione degli atti di gara e negli atti contrattuali, prevedendo che il canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del servizio e non dovuto in caso di totale disservizio (comma 4 dell’art. 180 del D.lgs. 50/2016) ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un rischio operativo “rilevante e/o significativo”.
Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata, nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cd. in house providing.
Inoltre, la scelta sulla gestione del servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione della relazione di cui all’articolo 34, comma 20, del d.l. 179/2012, contenente le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta.
Questo quanto chiarito dall’Anac nel comunicato pubblicato il 12 ottobre 2016, con il quale sono state fornite indicazioni operative, anche alla luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (d.lgs. 50/2016) per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e l’adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica.
L’Autorità è intervenuta in quanto diverse amministrazioni comunali hanno proceduto, ovvero stanno procedendo, all’affidamento ad Enel Sole S.r.l. (di seguito Enel Sole e/o ES) del servizio di efficientamento e adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/06 (odierno art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), nell’ambito di accordi bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa ES.
Come ribadito dall’Autorità, le circostanze che ES sia proprietaria di parte degli impianti e che si configuri un potenziale risparmio economico nell’adesione alle proposte della stessa Enel Sole – i.e. cessione degli impianti previo ammodernamento e adeguamento degli stessi e per l’assenza di spese a carico del Comune per onorari legali, perizie, dismissione degli impianti, progettazione e direzione lavori da affidare all’esterno – non possono giustificare tale modalità di affidamento diretto del servizio.
Pertanto, sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i rinnovi degli affidamenti in corso.
Tali affidamenti illegittimi, peraltro, spesso sfuggono alla tracciabilità dei flussi finanziari, ai sensi degli artt. 3 e 6 della legge 136/2010, stante che, dalla consultazione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici presso l’Autorità e delle banche dati presso il Ministero dell’Economia e Finanze e presso la Guardia di Finanza, l’Autorità ha riscontrato una non corrispondenza tra le commesse dei Comuni per “servizi energetici” e le acquisizioni, da parte degli stessi, dei CIG.
Pertanto, l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione deve avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica, previa determinazione del valore degli impianti e acquisizione del titolo di proprietà in capo alle rispettive Amministrazioni mediante riscatto degli impianti di pubblica illuminazione (disciplinata, ad oggi, dagli artt. 1, 24 e 25 del R.D. 2578/1925 e dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 902/1986).
Il mancato accordo con ES sulla quantificazione del “valore residuo”, che i Comuni dovrebbero riconoscere a quest’ultima, non impedisce di affidare il servizio ad un nuovo gestore in quanto non esiste alcun diritto di ritenzione in capo a ES e, dunque, in caso di disaccordo sul valore dell’impianto, è comunque possibile procedere al trasferimento della proprietà degli impianti e conseguentemente all’indizione della gara ed all’affidamento del servizio al nuovo gestore.