Nella procedura negoziata, per gli affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’applicazione del criterio di rotazione consente alla stazione appaltante di non invitare l’operatore economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta compiuta deve essere motivata ove l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione.
Questo quanto espresso dall’Anac nel parere sulla normativa n. 917 del 31 agosto 2016.
L’articolo 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016, conformemente a quanto previsto dall’abrogato art. 125, comma 11, del d.lgs. 163/2006, stabilisce che gli affidamenti di beni e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, siano effettuati “previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Nonostante la norma non escluda espressamente il precedente affidatario del contratto dalla procedura negoziata, l’Autorità, nel testo non definitivo delle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” ha espresso il principio secondo cui il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto.
Si evidenzia tuttavia, il diverso orientamento giurisprudenziale formatosi in vigenza del d.lgs. 163/2006 secondo cui, in linea generale, ed in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, il principio di rotazione non può essere invocato, sic et simpliciter, per estromettere dalla gara l’affidatario uscente (Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 1325/2015; Tar Lombardia, Milano, sent. n. 179/2015; Tar Molise, sent. n. 269/2014).
Al contrario, il consolidato orientamento giurisprudenziale ha più volte dato una lettura di minor rigore, riconoscendo al precedente affidatario una posizione differenziata e qualificata, che lo abilita a concorrere all’affidamento, arrivando ad affermare che l’eventuale scelta dell’amministrazione di non interpellarlo necessita di una specifica motivazione (Tar Lazio Roma, sent. n. 4063/2015; Consiglio di Stato, sent. n. 4661/2014).
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