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Nelle gare svolte con modalità telematiche è irrilevante stabilire se la mancata apertura dei file sia dovuta ad anomalie del sistema o ad errori del partecipante, giacché in entrambi i casi la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio.

Questo il principio espresso dal Tar Lombardia con la sentenza n. 1383 dell’8 luglio, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da una società che era stata esclusa nel corso della seduta pubblica di apertura delle offerte elettroniche in quanto la stazione appaltante non era riuscita ad aprire e quindi a leggere i file contenenti la cauzione provvisoria e l’impegno al rilascio di quella definitiva.

L’istituto del soccorso istruttorio, volto a consentire agli operatori economici, in sede di gara, di integrare eventuali domande di partecipazione che risultano essere incomplete e/o irregolari, evitando così di essere esclusi dalla stessa, è oggi disciplinato dall’articolo 83, comma 9, del nuovo codice appalti, d.lgs. 50/2016 (la precedente disciplina era contenuta nell’articolo 38, comma 2bis, del d.lgs. 163/2006, comma introdotto a sua volta dall’art. 39 del d.l. 90/2014).

La nuova disciplina, si evidenzia, pur mantenendo l’onerosità del soccorso istruttorio (in violazione del criterio puntuale di delega sulla non onerosità, come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato nel parere consultivo n. 855/2016) contiene delle novità rispetto alla versione contenuta nell’ex articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006.

In particolare:

-          il soccorso istruttorio riguarda la domanda di partecipazione e il documento unico di gara (non sono dunque sanabili le irregolarità afferenti all’offerta tecnica ed economica).

-          è stato ridotto l’importo massimo applicabile (da 50.000 a 5.000 euro);

-          la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione (si tratta di una novità assai rilevante, la cui ratio giustificatrice va rinvenuta nel rispetto della libera iniziativa economica e dell’autonomia decisionale delle imprese);

-          è stata eliminatala funzione di garanzia attribuita alla cauzione provvisoria.

SELF segnala il seminario di studi “La gestione della procedura di gara dopo il nuovo Codice Appalti e le linee guida Anac”,