Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di effettuare un affidamento diretto del servizio idrico integrato ad una società pubblica all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati, sia pure non in grado di avere un’influenza determinante sulla governance societaria.

I magistrati contabili della Campania, con la deliberazione 108/2016, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 3 maggio, hanno ribadito che con riferimento al servizio idrico integrato, è consentito l’affidamento in house ai soli soggetti a integrale partecipazione pubblica.

Non è dunque ammesso l’affidamento a soggetti a controllo pubblico al cui capitale partecipino soggetti privati, sia pure con forme e percentuali non “determinanti” sulla govenance (come previsto dall’articolo 5 del nuovo “codice” dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016).

Il Codice dei contratti, infatti, ha lasciato inalterata la previsione speciale del Testo unico ambientale (D.lgs. n. 152/2006), che all’articolo 149-bis consente la deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica (con la possibilità di affidamenti in house), limitatamente ai soli casi di società interamente pubbliche.

Tale regola interna non può essere disapplicata attraverso un’applicazione diretta delle direttive comunitarie [articolo 28, lett. c) della direttiva 2014/25/Ue sulle procedure nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali (c.d. settori speciali o esclusi), articolo 12 della direttiva 2014/23/Ue (direttiva appalti nei settori ordinari) e all’art. 17 della direttiva 2014/25/Ue (direttiva concessioni)] che aprono alla possibilità di partecipazione del capitale privato in organismi in house.

Come evidenziato dai magistrati contabili, infatti, le disposizioni delle direttive definitorie dell’in house ammettono il ricorso all’in house, in mancanza della partecipazione pubblica totalitaria, in presenza di rigorosi requisiti sostanziali (l’assenza di un’interferenza notevole o determinante sulla gestione da parte dei privati) e di precisi requisiti formali, segnatamente:

  1. che le forme di partecipazione private di cui si tratta siano “prescritte” da disposizioni legislative (l’articolo 5 del d.lgs. 50/2016 usa invece il termine “previste”);
  2. che le stesse disposizioni interne che le prevedono siano conformi ai Trattati, con la conseguenza minima che la selezione dei soci privati dovrà avvenire nel rispetto dei canoni di concorrenza, trasparenza e pubblicità, attraverso dunque una procedura selettiva ad evidenza pubblica.

L’espressione “prescritta” presuppone comunque una disposizione nazionale che tale partecipazione renda necessaria (per fini discrezionalmente individuati dal Legislatore interno) e non meramente “possibile”.

Allo stato, come osservato dai magistrati contabili, difetta una disposizione di diritto interno che “disponga”, in modo obbligatorio, la partecipazione del capitale privato ad organismi di gestione del servizio idrico, non potendo ravvisarsi tali estremi nella normativa, statale e regionale, che al soggetto unico individuato dall’EIC di subentrare ai pregressi gestori.

Si ricorda che le problematiche connesse alla gestione dei servizi e degli organismi partecipati dagli enti locali saranno oggetto del ns. seminario di studi “Partecipate: cosa cambia col Decreto di Riforma Madia” in programma a Firenze il 10 giugno 2016.

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CC Sez. controllo Campania del. n. 108 -16