L’operatore economico che non ha partecipato alla gara non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di stato con la sentenza n. 1242 del 25 marzo 2016.
Come noto, condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante e per essa della commissione di gara nella nuova gara, è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza n. 4/2011).
Il principio sopra esposto, in coerenza con i principi affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi, ovvero quando:
- a prescindere dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell’amministrazione di indire la gara;
- il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;
- il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente.