Il direttore generale di una società in house, che decide di diventare egli stesso operatore economico, non può partecipare, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, alle procedure selettive indette dall’ente.

Questo quanto evidenziato dall’Anac nella delibera n. 292 del 9 marzo 2016.

Nel caso di specie l’ente aveva indetto una procedura per l’affidamento in concessione del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia.

L’appalto era stato aggiudicato ad una società il cui presidente del Consiglio di amministrazione e proprietario del 50% delle quote sociali aveva svolto la funzione di direttore generale della società in house del comune.

Una concorrente alla procedura aveva segnalato la violazione dell’articolo 53, comma 16 ter, del d.lgs. 165/2001, introdotta dall’articolo 1, comma 42, della legge 190/2012, che preclude ai dipendenti della p.a. di avere rapporti di lavoro autonomo o subordinato con i privati destinatari dell’esercizio delle loro funzioni, nei tre anni successivi alla conclusione del rapporto di lavoro con la p.a. appaltante.

La disposizione prevede, al riguardo, in caso di violazione del divieto ivi previsto, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.

L’ente non aveva accolto l’istanza di annullamento della gara, sostenendo che la norma vieta all’ex dipendente pubblico di avere rapporti di lavoro o collaborazioni con gli operatori economici destinatari della sua attività pubblicistica (poteri autoritativi o negoziali).

Al contrario, la norma nulla disporrebbe con riferimento all’ex dipendente pubblico che decida di diventare egli stesso operatore economico.

In caso contrario, si avrebbe il risultato di inibire, in maniera assoluta, al dipendente pubblico cessato dall’impiego, lo svolgimento di qualsiasi attività economica in proprio.

Di diverso avviso l’Anac nella delibera in commento.

La norma di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001 è finalizzata a ridurre il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro.

La norma, infatti, intende evitare che, durante il periodo di servizio, il dipendente possa precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose sfruttando la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione per ottenere un lavoro presso il soggetto privato con cui entra in contatto.

A tal proposito, devono considerarsi dipendenti della p.a. non solo i dipendenti a tempo indeterminato con poteri autoritari e negoziali (a titolo esemplificativo, i dirigenti e coloro i quali svolgono incarichi dirigenziali, nonché coloro i quali esercitano funzioni apicali o ai quali sono stati conferite specifiche deleghe di rappresentanza all’esterno dell’ente, i responsabili del procedimento, nonché coloro che adottano atti endoprocedimentali obbligatori quali pareri, certificazioni, perizie), ma anche i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo.

I predetti soggetti nel triennio successivo alla cessazione del rapporto con l’amministrazione, qualunque sia la causa di cessazione (e quindi anche in caso di collocamento in quiescenza per raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione), non possono prestare attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati potenzialmente destinatari dell’attività autoritativa e negoziale della p.a.

Pertanto, la partecipazione ad una gara pubblica di una società, della cui compagine faccia parte l’ex direttore generale della società in house che ha gestito in passato il servizio oggetto della gara, determina una violazione della par condicio dei concorrenti e pregiudica il corretto svolgimento della gara.

Sulla basi di tali considerazioni e, soprattutto, tenuto conto dei tempi e delle modalità di costituzione della società (nella specie la società era stata costituita tre giorni prima del termine fissato per la presentazione delle offerte), l’Anac ha effettuato apposita segnalazione alla competente Procura della Repubblica.