Il Tar del Napoli, con ordinanza n. 990 del 24 febbraio 2016 ritiene che gli articoli 86 e 87 del d.lgs. 163/2006, nella parte in cui impongono l’esclusione automatica a causa della mancata separata indicazione, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, dei costi di sicurezza aziendale, contrastino con la normativa comunitaria, pertanto, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Ue.
Tale questione interpretativa, si ricorda, era già stata sollevata dal Tar Piemonte con ordinanza n. 1745/2015 e dal Tar Molise con sentenza n. 77/2016.
Essa ha ad oggetto la normativa italiana – derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis del d.lgs. 163/2006, e dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008 – così come interpretata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato con le sentenze n. 3 e 9 del 2015, secondo cui la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
In sostanza, l’Adunanza Plenaria ha affermato il principio secondo cui, in materia di gare per l’affidamento di lavori pubblici, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri per la sicurezza interni deve essere esclusa dalla gara, anche in mancanza di una espressa comminatoria di esclusione nella “lex specialis” della procedura di appalto.
Secondo i giudici amministrativi, al contrario, la sanzione espulsiva, comminata a prescindere dalla correttezza sostanziale dell’offerta e, quindi, senza previo contraddittorio per la verifica dell’anomalia dell’offerta, risulta eccessiva rispetto allo scopo perseguito.
L’esclusione dei concorrenti, infatti, in applicazione del diritto nazionale, dovrebbe essere disposta per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente le offerte presentate siano adeguate, anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale.
Tale regola, soprattutto laddove la prescrizione non trovi riscontro nella normativa di gara, viola il principio della tutela del legittimo affidamento, obbligando ad escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi disciplinanti la gara stessa.