Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 52 del 19 febbraio 2016 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità di utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento.
I giudici amministrativi, dopo aver delineato i tratti fondamentali dell’istituto dell’avvalimento, si sono soffermati sulla tematica relativa all’oggetto del contratto di avvalimento che, in base all’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, deve essere determinato in modo compiuto, esplicito ed esauriente.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso è insufficiente la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti.
Con la conseguenza che deve considerarsi indeterminato, e dunque nullo, il contratto di avvalimento che si configura come astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali.
Più complessa risulta la problematica relativa all’utilizzabilità del potere/dovere di soccorso istruttorio nel caso di contratto di avvalimento incompleto o, addirittura, nullo per indeterminatezza dell’oggetto.
Sul punto, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, si sono delineati diversi orientamenti.
Per il primo di questi, l’articolo 46, comma 1 ter, del codice dei contratti imporrebbe di utilizzare il soccorso istruttorio anche nei casi in cui la mancanza è relativa al contratto di avvalimento (Tar Campania, Napoli, sent. n. 3670/2015).
Per altro orientamento, invece, il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante.
Sotto tale aspetto va, in ultimo, ricordato che anche l’Anac, con la determinazione 1/2015 ha affermato che il soccorso istruttorio ex d.l. 90/2014 “non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.
Per l’Anac, la dichiarazione di avvalimento è “elemento costitutivo dei requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta” e per tale ragione anche il contratto di avvalimento è “funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando”.
Il nuovo soccorso istruttorio, invece, potrebbe operare limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta nonché nel caso di assenza degli altri adempimenti prescritti in ordine all’avvalimento.
Stante l’importanza che l’istituto assume nelle procedure di evidenza pubblica, i giudici amministrativi hanno rimesso la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di utilizzare il procedimento di soccorso istruttorio anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto.