L’Avcp ha emanato la determinazione n. 3 del 23 aprile 2014 concernente “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale)”.
Come noto, l’articolo 33, comma 2, della legge 134/2012 ha sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale, di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti anche di subappalto.
L’articolo 186-bis della legge fallimentare, rubricato “Concordato con continuità aziendale”, dispone che “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:
a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
L’intervento del legislatore ha comportato, ad evidenti fini di coordinamento, anche la modifica dell’articolo 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006, che prevede tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, facendo salvo il caso di cui alla previsione dell’art. 186-bis della legge fallimentare concernente il concordato preventivo con continuità aziendale.
Tale modifica normativa ha dato origine, in sede di prima applicazione, a contrapposte interpretazione.
La questione controversa, che ha dato luogo a due orientamenti giurisprudenziali difformi, risiede nell’individuazione della fase della procedura di concordato preventivo raggiunta la quale l’impresa può validamente partecipare alla gara.
Secondo una prima interpretazione letterale della disposizione, la possibilità di partecipare alle procedure pubbliche di gara è stata ammessa esclusivamente ai soggetti ammessi alla procedura straordinaria, cioè nei cui confronti il tribunale abbia omologato la proposta di concordato, rimanendo, al contrario, preclusa nella fase antecedente che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione (Tar Valle d’Aosta, sentenza n. 23/2013; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 101/2014).
Una diversa interpretazione dell’istituto del concordato con continuità aziendale è stata fornita dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6272/2013, con la quale è stato chiarito che l’azienda in crisi, che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, ha la possibilità di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare (piano di concordato, attestazione di conformità al piano, dichiarazione di altro operatore che fornisca i requisiti e assicuri le risorse per eseguire l’appalto).
Con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 40 del Codice dei contratti, il venir meno dei requisiti generali determina la decadenza dell’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA (Società Organismo di Attestazione), il cui possesso è necessario per poter eseguire a qualsiasi titolo un contratto di appalto di lavori pubblici.
L’Avcp, con il provvedimento in commento ha chiarito, innanzitutto, che al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186-bis, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrando nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a) del Codice, non possono partecipare alle gare né conseguire o rinnovare l’attestazione di qualificazione.
Allo stesso modo, il cd. “concordato in bianco”, non risultando idoneo a permettere la prosecuzione dell’attività, costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice per perdita del corrispondente requisito.
Al contrario, le imprese che abbiano presentato la domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche del concordato con “continuità aziendale” e non abbiano ancora ottenuto il decreto di ammissione (e dunque in attesa dell’ammissione al concordato), potranno:
– proseguire l’esecuzione dei contratti in corso a condizione che, una volta emesso il decreto di ammissione alla procedura, venga prodotta la relazione del professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto pubblico;
– partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, previa autorizzazione del Tribunale;
– conseguire l’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), ovvero il rinnovo (per le imprese attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.