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In house: non possono partecipare alle gare se gli affidamenti diretti sono in essere


Divieto assoluto di partecipazione alla gara da parte di una in house affidataria diretta di altri servizi.

Tale divieto opera non solo nei confronti dell’affidataria che intenda assumere un ulteriore concomitante incarico, ma anche verso le sue controllate, controllanti e controllate da una medesima controlla.

Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6399 del 13 dicembre 2012, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società avverso gli atti di aggiudicazione di una gara disposti da un comune.

Nel caso di specie, un ente ha indetto una procedura aperta per l’affidamento per nove anni del servizio di raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, di spazzamento totale e dei servizi complementari di igiene, aggiudicata a una società.

La società quinta classificata ha presentato ricorso chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il Tar ha respinto il ricorso e l’interessato ha presentato appello di fronte al Consiglio di stato.

I giudici amministrativi hanno ricordato che l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica devono rispettare la disciplina comunitaria, favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale e garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lett. e) ed m) della Costituzione.

I servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione di cui all’articolo 112 del d.lgs. 267/2000, secondo il quale gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che hanno per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, spettando del resto ai comuni, ai sensi dell’articolo 198 del d.lgs. 152/2006, la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto (come chiarito anche dal Cons. Stato, sez. V, sent. 2829/2010).

Il Consiglio di Stato ha chiarito inoltre che le società in house, affidatarie in via diretta di servizi, possono vantare una situazione di privilegio sul mercato, rispetto agli altri operatori economici.

Pertanto, tale posizione impedisce loro di partecipare alle gare per l’affidamento di altri servizi e tale divieto ha una duplice finalità. Da un lato, intende assicurare che anche l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali rispetti i fondamentali principi della concorrenza e di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici, che costituiscono i pilastri della stessa Unione Europea, d’altra parte, il procedimento ad evidenza pubblica, attraverso cui è dato perseguire i predetti principi, costituisce altresì lo strumento per l’attuazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97), i cui corollari sono proprio la trasparenza e la pubblicità, oltre che l’economicità, l’efficacia e l’efficienza”.

Di conseguenza “l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale, sterilizzando in radice il libero gioco della concorrenza e limitando la platea dei possibili concorrenti, impedisce la stessa astratta realizzabilità delle finalità della norma, così che coerentemente è stato escluso che i soggetti che già gestissero in qualsiasi modo, anche di fatto, oltre che provvedimento amministrativo, contratto o disposizione legislativa, potessero rendersi affidatari di nuovi servizi pubblici, ciò determinando una illegittima posizione di vantaggio o addirittura di privilegio capace ex se di condizionare la libera concorrenza”.

Tale vincolo “ha una valenza oggettiva, che prescinde da ogni connotazione soggettiva e tanto più dalla considerazione delle ragioni, particolari e contingenti, che possono aver in concreto determinato o giustificato l’affidamento diretto”.

 


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