Avcp, Deliberazione n. 37/12
di Chiara Zaccagnini

 

L’Avcp con la Deliberazione in commento ha fornito alcuni interessanti chiarimenti in merito alla costituzione di una società pubblico-privata, finalizzata ad operare nel settore del risparmio energetico e dell’uso razionale dell’energia da parte di una Provincia.

La Commissione europea ha inviato all’Autorità una richiesta di chiarimenti sulla procedura utilizzata da una Provincia per la selezione del partner privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, attiva nella promozione del risparmio energetico e dell’uso razionale dell’energia.

Contestualmente, il Tar Lombardia, adito dall’Associazione Imprese di Facility Management ed Energia (di seguito AGESI), dall’Associazione nazionale Costruttori di impianti (ASSISTAL), dall’Associazione nazionale Commercio Prodotti e Servizi Energetici (ASSOPETROLI), unitamente ad altre imprese del settore, ha trasmesso all’Autorità copia della propria Ordinanza, chiedendo una serie di chiarimenti in merito.

Nel caso di specie, una Provincia aveva bandito una selezione del socio privato di una costituenda società mista, a prevalente capitale pubblico, che avrebbe dovuto operare nel settore dell’efficienza e del risparmio energetico, oltre a occuparsi dello sviluppo di iniziative per la produzione di energia termica ed elettrica da fonti rinnovabili.

Secondo quanto specificato nella bozza di Statuto, la costituenda società avrebbe dovuto operare in veste di Esco (Energy Service Companies), secondo i canoni e i principi dettati dall’Unione Europea per progettare, realizzare e gestire interventi nel campo energetico.

La Esco è, secondo la definizione fornita dal Dlgs. n. 115/08 l’organismo che “fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti”.

 

1. La natura giuridica dell’affidamento

L’Autorità, in primo luogo, ha concentrato la sua attenzione sulla natura giuridica dell’affidamento, ovvero se la fattispecie in esame sia qualificabile come appalto o concessione.

La peculiarità che caratterizza la concessione risiede nella circostanza che il corrispettivo dei lavori o dei servizi consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera realizzata o il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo (art. 3, commi 11 e 12, del Dlgs. n. 163/06).

Ciò significa che l’alea della gestione viene trasferita dal concedente al concessionario il quale trae la propria remunerazione dai proventi riscossi dagli utenti dell’opera o del servizio rimanendo esposto al rischio delle dinamiche tipiche della variazione della domanda. Nel caso poi delle opere c.d. fredde, ovvero inidonee a realizzare un flusso di cassa che consenta di ripagare l’investimento e remunerare il capitale, lo schema della concessione si può realizzare se il rischio della gestione rimane a carico del concessionario attraverso l’assunzione, da parte di questi, del rischio di disponibilità, ovvero del rischio legato al livello dei servizi di gestione che il concessionario è tenuto a garantire.

Nel caso del contratto avente ad oggetto servizi di efficientamento energetico, le prestazioni sono eseguite dalla Esco a favore della P.A., che ne fruisce direttamente, ottenendo impianti più efficienti e le paga attraverso l’attribuzione di una quota del risparmio conseguito.

Per quanto concerne il rischiodel mancato ottenimento del risparmio e, quindi, della mancata copertura dei costi e conseguimento dei profitti, gravante sulla Esco, esso non si qualifica propriamente come un rischio di gestione, giacché il profitto che si realizza non dipende dalla fruizione del servizio da parte dell’utenza o del committente, ma dalla capacità della stessa società di conseguire un maggiore o minore risparmio energetico.

In effetti, nell’ambito del contratto di efficientamento energetico, la gestione sembra assumere un aspetto quasi accessorio rispetto all’oggetto principale del rapporto negoziale che consiste nella realizzazione degli interventi idonei per il conseguimento della razionalizzazione dell’uso dell’energia e quindi del risparmio.

Alla luce di tali considerazioni, l’Autorità ha ritenuto che l’operazione di efficientamento energetico tramite Esco sia ascrivibile allo schema dell’appalto misto, piuttosto che a quello concessorio.

Da ciò consegue che l’affidamento da parte di P.A. di tale attività deve avvenire nel rispetto della Direttiva n. 2004/18/CE e del relativo Decreto di recepimento.

 

2. La natura del servizio

La costituzione di una società mista deve avvenire nel rispetto dei limiti introdotti – al fine di tutelare la concorrenza e il mercato e di arginare il fenomeno della proliferazione delle società pubbliche o miste considerato una delle cause dell’aumento della spesa pubblica – dal Legislatore con l’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07 (Finanziaria 2008), ai sensi del quale le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01 non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale.

L’espressione “servizi di interesse generale” (come pure quella di “servizi di interesse economico generale”) è mutuata dal diritto comunitario dove è rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

L’Autorità ha richiamato quanto precedentemente statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 325/10, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione europea, emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di “servizi di interesse economico generale”, ove limitata all’ambito locale, e quella utilizzata dal legislatore nazionale di “servizio pubblico locale di rilevanza economica” hanno contenuto omologo, come già riconosciuto dalla stessa Corte con la sentenza n. 272/04.

Entrambe le suddette nozioni, nazionale e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che:

a)      è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come “qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato”;

b)      fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni.

Anche la Corte dei conti si è espressa su tale aspetto la quale ha chiarito che rientrano nella categoria dei “servizi di interesse economico generale” i servizi offerti dalle grandi industrie di rete (energia, servizi postali, trasporti e telecomunicazione) nonché la sanità, l’istruzione ed i servizi sociali, e qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Tali servizi devono rilevare nell’ambito dei livelli istituzionali di competenza dei soggetti partecipanti e partecipati ed avere un impatto immediato sulla collettività locale (sez. regionale controllo Veneto, parere n. 5/09; sez. regionale controllo Lombardia, parere n. 997/10).

Infine, l’Avcp ha richiamato la posizione ermeneutica della Corte di Cassazione secondo cui “un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio (Cass. Civ., Sez. Un., 3.8.2006, n. 17573) che ha precisato che “il servizio si qualifica come “pubblico” perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati). Il servizio pubblico è, cioè, caratterizzato da un elemento funzionale (soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale)”.

Pertanto, il servizio deve qualificarsi come pubblico quando, a prescindere dalla modalità di gestione da parte della P.A. o dei privati, sia diretto a soddisfare direttamente le esigenze dell’utenza; costituendo proprio il soddisfacimento diretto e immediato dei bisogni dell’utenza l’elemento che differenzia il servizio pubblico da ogni altra attività privata imprenditoriale.

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa secondo la quale la nozione di servizio pubblico prescelta dal Legislatore si fonda su due elementi:

1)      la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti;

2)      la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1651/10).

L’Autorità ha affermato che i servizi di efficientamento energetico non possono essere ricondotti nella categoria del servizio pubblico locale, ma a quelli dei servizi strumentali trattandosi di prestazioni svolte a favore dell’Amministrazione e non dirette al soddisfacimento diretto ed immediato delle esigenze della collettività.

Non si configura quindi, come già precedentemente evidenziato, il rapporto trilaterale Amministrazione/prestatore di servizi/utenza che la giurisprudenza postula come requisito essenziale della nozione di servizio pubblico locale. Né viene integrato il corollario che richiede che il singolo o la collettività ricevano un vantaggio diretto, e non mediato, da un certo servizio, escludendo, di conseguenza, che possa ricorre servizio pubblico a fronte di prestazioni strumentali a far sì che un’Amministrazione direttamente o indirettamente, possa poi provvedere ad erogare una determinata attività. In quest’ultimo caso viene riconosciuta la sussistenza di un mero appalto di servizi e non di servizio pubblico locale (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2012/11).

Secondo i più recenti indirizzi interpretativi forniti dalla giurisprudenza amministrativa il requisito della strumentalità sussiste “allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o, comunque, azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo e per il perseguimento dei loro fini istituzionali” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1282/10: sez. V, sentenza n. 4346/09; sez. V, sentenza n. 3766/09).

In questa ottica, può ritenersi, in generale, che le attività finalizzate al contenimento dei consumi energetici da parte di un Ente, consistenti principalmente nella realizzazione di interventi su edifici pubblici e nello sviluppo di buone pratiche, anche attraverso appositi studi e ricerche, per la razionalizzazione dell’uso efficiente dell’energia, abbiano natura strumentale, in quanto resi a supporto delle diverse attività principali che lo stesso svolge nei luoghi in cui l’energia viene impiegata per la produzione di calore, luce, acqua calda, ecc., ovvero scuole, centri sportivi, luoghi ricreativi, ecc.

La maggior efficienza nell’uso dell’energia rappresenta, infatti, un sostegno ai processi produttivi dei fini istituzionali che gli Enti perseguono gestendo gli edifici e le strutture dove l’energia è utilizzata.

Il Dlgs. n. 115/08, ponendo a carico delle P.A. l’obbligo di applicare le disposizioni di efficienza energetica, ha inserito tra i fini istituzionali degli Enti quello del perseguimento dell’efficienza energetica.

In particolare, è stato stabilito che la responsabilità amministrativa, gestionale ed esecutiva dell’adozione degli obblighi di miglioramento dell’efficienza energetica nel settore pubblico sono assegnati all’Amministrazione proprietaria o utilizzatrice del bene o servizio (art. 12, comma 2).

Con riferimento al caso di specie, i servizi di efficientamento energetico, oggetto di affidamento alla costituenda Esco, possono essere qualificati come strettamente necessari al perseguimento di tali finalità e quindi possono rappresentare l’oggetto di una società mista nel rispetto dell’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07.

 

3. La gara per la selezione del socio privato

L’Autorità ha fornito alcuni chiarimenti, anche, in ordine allo svolgimento della gara per la selezione del socio privato operativo (cd. “gara a doppio oggetto”), confermando quanto chiarito dai giudici amministrativi. In particolare, l’Autorità ha posto l’attenzione a se, nel caso di società mista, la scelta del socio privato tramite procedura ad evidenza pubblica, ovvero il rispetto del principio di concorrenza nella fase costitutiva della società, possa considerarsi sufficiente garanzia di apertura del mercato, o se invece sia necessario l’espletamento di un’ulteriore procedura per l’affidamento del servizio.

Secondo l’orientamento prevalente, la gara effettuata per la scelta iniziale del socio privato può essere considerata sufficiente a condizione che le attività operative che si intendono affidare allo stesso siano oggetto della medesima gara.

La scelta del socio non avviene al fine della costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta stessa, ma per l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita attività (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5214/10).

In tal modo, l’affidatario del servizio non è un soggetto costituito unilateralmente dall’Amministrazione (come avviene nel caso dell’in house providing) ma è l’aggiudicatario di una procedura competitiva tra gli operatori del settore.

Di conseguenza, l’affidamento non può dirsi diretto perché la scelta del beneficiario è subordinata all’esito di una gara.

Trattandosi di una gara in senso proprio, per la selezione (anche) di un appaltatore, la procedura deve rispettare tutti i canoni della gara pubblica, a cominciare dalle forme di pubblicità.

Quanto all’oggetto dell’affidamento, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato che qualora la scelta del socio, ancorché selezionato tramite gara, non fosse avvenuta per finalità definite, ma solo al fine della costituzione di una società cui affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta, non soddisferebbe il requisito di apertura alla concorrenza.